Riassunto esame Diritto privato, Prof. Longobucco Francesco, libro consigliato Nozioni giuridiche fondamentali , Bruno troisi

Capitolo 1: Diritto pubblico e privato

Considerazioni introduttive

Con il termine diritto si fa riferimento a due concetti distinti: diritto in senso oggettivo e diritto in senso soggettivo. Diritto in senso oggettivo è il complesso delle leggi che valgono in un determinato ambito territoriale; il diritto in senso soggettivo indica l’interesse tutelato da una norma o da un insieme di norme.

Il diritto in senso oggettivo viene tradizionalmente distinto in diritto privato e diritto pubblico. Secondo la convenzione tradizionale, la linea di confine tra i due settori dell’ordinamento è tracciata sulla base della diversa natura degli interessi che le rispettive norme tendono a realizzare: interessi particolari o individuali, cioè le norme di diritto privato; interessi generali o pubblici, cioè le norme di diritto pubblico.

La realizzazione di interessi qualificati come individuali è affidata a strumenti e meccanismi con spiccati caratteri di libertà e autonomia, hanno il potere di autoregolare i loro rapporti di creare liberamente gli schemi giuridici. La realizzazione di interessi qualificati come generali, invece, è affidata a tecniche caratterizzate dall’autoritatività.

Queste ultime considerazioni pongono in luce l’altro criterio che viene di solito impiegato per spiegare la distinzione: quello fondato sulla qualità dei soggetti. Il diritto privato tenderebbe a disciplinare i rapporti tra soggetti privati, posti in posizione di reciproca eguaglianza; il diritto pubblico disciplina i rapporti tra un soggetto pubblico, dotato di un potere di supremazia, e un soggetto privato, o tra più soggetti pubblici.

Storicità della distinzione

La distinzione è molto antica, essendo già presente nel mondo romano classico. Ma la sua completa sistemazione teorica avviene nel corso del secolo 19. La separazione tra diritto privato e diritto pubblico, infatti, non è che la diretta espressione della fondamentale separazione tra società civile e società politica, che era stato il grande disegno rivoluzionario dalla cultura borghese e dell’illuminismo e che si realizzerà al termine di un lungo e faticoso processo storico, che culminerà nella nascita del moderno stato di diritto, che si differenzia dallo stato assoluto in quanto non agisce più secondo l’arbitrio del sovrano e non si identifica più con la persona di questo, ma si presenta come un soggetto giuridico sottoposto esso stesso a norme giuridiche.

In altre parole, la separazione tra società civile e stato aveva creato le premesse per una scomposizione del diritto: al diritto privato era affidato il compito di regolamentare la società civile, al diritto pubblico era invece affidato il compito di regolare l’organizzazione e il funzionamento dello Stato.

Tra la fine dell’Ottocento e l’inizio del 900 il decollo del sistema produttivo fondato sull’industrializzazione crea problemi di ordine economico e sociale di tali proporzioni da richiedere un ripensamento dei rapporti della società civile e Stato. L’intensificarsi dei traffici esige il potenziamento delle infrastrutture necessarie al nuovo modello di sviluppo economico, il cui elevatissimo costo non può certo essere sopportato dai privati. In questa nuova fase è la borghesia che, avendo consolidato il suo potere economico, sollecita l’intervento pubblico nei rapporti sociali.

La distinzione tra diritto privato e diritto pubblico è ancora netta ma si comincia ad avvertire la mutevolezza storica dei confini tra le due aree.

Lo stato tende a divenire il perno intorno al quale ruota l’intera economia nazionale. Si pensi al ruolo centrale che lo stato esercita nei settori fondamentali del mercato monetario e del mercato del credito, o al ruolo non meno centrale che esso esercita attraverso gli strumenti dell’imposizione fiscale e della spesa pubblica. Lo stato e gli altri enti pubblici non hanno più il monopolio dei fini di interesse pubblico, poiché tali fini possono essere perseguiti anche dai privati attraverso organizzazioni collettive di diritto privato, come le associazioni o le fondazioni con scopo assistenziale, i partiti politici e i sindacati che si configurano come associazioni di diritto privato.

Il significato attuale della distinzione

• Diritto pubblico: Esso riguarda esclusivamente le attività realizzate dallo stato o da un altro ente pubblico, mai quelle poste in essere dai privati, nell’esercizio delle tre funzioni fondamentali: legislativa, esecutiva e giudiziaria. Esso riguarda, oltre l’attività interna della pubblica amministrazione, con la parte soltanto dell’attività esterna caratterizzata dalla presenza di poteri di supremazia.
• Diritto privato: Si caratterizza per la natura delle materie che ha chiamato a regolare, cioè i rapporti personali e familiari, i rapporti economici ecc. Per la natura degli strumenti tecnici utilizzati. Per i principi che stanno a fondamento di tali materie che governano tali strumenti.

All’interno del diritto privato possiamo trovare: il diritto civile che contiene i principi generali della disciplina privatistica, il diritto commerciale, che regola le diverse forme di esistenza e di funzionamento dell’impresa, il diritto del lavoro, che disciplina il rapporto di lavoro subordinato e l’organizzazione sindacale dei lavoratori.

Capitolo 2: Le fonti del diritto civile

Considerazioni introduttive

L’espressione fonti del diritto sta a designare sia i procedimenti mediante i quali vengono create le norme giuridiche, sia il risultato di tali procedimenti, cioè i documenti nei quali sono contenuti gli enunciati normativi e che perciò consentono a tutti di prenderne conoscenza. Il nucleo centrale di tale sistema è contenuto in un organico e unitario corpo normativo, il Codice civile, che raccoglie sistematicamente le disposizioni relative agli istituti fondamentali del diritto civile.

La vicenda della codificazione

Il fenomeno della codificazione sorge nel diciannovesimo secolo segnando la nascita del diritto moderno. La borghesia, uscita vittoriosa dalla grande rivoluzione, è la nuova classe dirigente portatrice di una tavola di valori in cui tutta la società è chiamata a riconoscersi. Il valore fondamentale è rappresentato dall’individuo concepito come persona libera (cioè non più soggetta a vincoli di asservimento personale, come gli schiavi o servi della gleba) e formalmente uguale (cioè parificata giuridicamente in forza del principio secondo cui la legge è uguale per tutti e tutti sono uguali di fronte alla legge).

In questo clima storico al legislatore si chiede di apprestare gli strumenti capaci di offrire la più rigorosa garanzia dei valori dominanti e quegli strumenti idonei ad agevolare la piena attuazione delle scelte individuali: chi decide di esercitare un’attività deve poter contare su un quadro già certo e noto di garanzie legali, ossia le regole che tutti dovranno osservare nello svolgimento delle relazioni sociali. Questa esigenza dà origine al quadro giuridico ottocentesco, tanto più certo quanto più stabile, cioè saldo e durevole, chiuso, cioè completo e autosufficiente.

Ed ecco che le leggi dello Stato vengono racchiuse nelle strutture dei codici civili. Un codice può essere dunque definito come un sistema chiuso, organizzato in norme scritte, che disciplinano in maniera uniforme determinate materie. Il carattere peculiare dei primi codici civili è quello di raccogliere e fissare i valori del liberalismo ottocentesco. Di qui il loro significato “costituzionale”: in essi, infatti, sono sancite per la prima volta nella storia le libertà civili dell’individuo, intese sia come ‘libertà di’ che ‘libertà da’.

Il codice di Napoleone

Il primo grande codice dell’età moderna è quello voluto in Francia da Napoleone nel 1804. Esso è tuttora in vigore con le modifiche apportate nel corso degli anni. Esso, da un lato, riafferma la supremazia della legge dello Stato, dall’altro, recepisce e rende positive traducendole in principi giuridici, le idee di eguaglianza e di libertà ricevute dalla rivoluzione. Disegna una società secondo natura di individui, uguali e indipendenti tra loro, portatori di diritti innati in modo da garantire loro una sfera di libertà nella quale poter agire senz’altro limite che quello di non invadere la sfera di libertà altrui.

Un ruolo fondamentale è affidato al diritto di proprietà, concepito come diritto sacro e inviolabile della persona: la tutela dell’individuo si risolve, così, nella tutela del proprietario e nel riconoscimento della libera disponibilità del suo diritto e dunque della libertà di contrattazione. Il contratto, inteso come incontro di volontà autonome che si accordano liberamente, è la figura emblematica della parità formale dei soggetti: sancisce giuridicamente tutti i possibili rapporti sociali determinati da interessi economici; Ed è regolato in modo da favorire la più libera e ampia circolazione dei beni con la conclusione degli affari. La volontà dei privati è sovrana, potendo liberamente determinare, col solo limite del rispetto dell’ordine pubblico e del buon costume, il contenuto delle vicende del vincolo contrattuale.

La codificazione in Italia

Circa un secolo dopo, anche in Italia la borghesia riesce a conquistare il potere con l’unificazione politica e la proclamazione del Regno nel 1861. La nuova classe dirigente si affretta a redigere un nuovo codice unitario, rifacendosi pressoché totalmente al modello francese: l’ispirazione fondamentale fa leva anche qui sull’individualismo e sul garantismo, cioè sulla tutela imprescindibile dei diritti soggettivi e soprattutto del diritto di proprietà. Ma questo era basato su una società agricola. Al fine di adeguare la legislazione alle trasformazioni intervenute nell’economia con l’avvento della rivoluzione industriale e con le nuove esigenze della produzione di massa e della circolazione delle merci, viene emanato nel 1882 il codice di commercio, che si affianca al codice civile allo scopo di regolare i rapporti tra commercianti.

Il centro del sistema normativo si sposta dalla proprietà all’impresa, dai contratti che trasferiscono la proprietà agli atti di commercio, cioè agli atti o alle attività di speculazione o di intermediazione nella circolazione di beni a scopo di profitto. L’impostazione fondamentale anche qui fa leva sulla libertà del singolo, senza alcun controllo sulle sue scelte.

Il Codice civile del 1942

Intanto a partire dalla fine del 19 secolo si compie la rivoluzione industriale: lo sviluppo della grande impresa, la formazione del proletariato industriale e i conseguenti conflitti, l’aggravarsi della questione meridionale. Lo stato non può assistere inerte, ma interviene nell’economia a sostegno dell’industria privata, fino ad assumere la figura di imprenditore. Con la Prima guerra mondiale e la grande depressione economica che ne consegue, la storia subisce una brusca accelerazione. Nel giro di qualche decennio si consuma tragicamente la crisi dei valori di libertà e di eguaglianza dello Stato del diritto liberale: l’affermazione in Italia di un regime totalitario quale il fascismo è il prodotto di una scelta compiuta da un modello di società industriale sconvolta nelle sue strutture borghesi liberali.

Il nuovo assetto di potere trova espressione in alcune rilevanti innovazioni legislative: dalla carta del lavoro del 27, che rappresenta il manifesto dell’ideologia giuridica del fascismo, al Codice civile del 42, che è tuttora in vigore sia pure con le numerose modificazioni apportate nel corso degli anni. I criteri che sono alla base delle scelte dei redattori del codice del 42 sono chiaramente improntati al principio della subordinazione di ogni regolamento alle esigenze superiori della produzione nazionale e sono funzionalmente connessi con la nuova organizzazione corporativa dell’economia nazionale. Nella sostanza si risolve in una forzosa commercializzazione dell’intero diritto privato: nel nuovo Codice civile non soltanto viene trasferita gran parte della materia già trattata nel codice del commercio, ma la disciplina delle materie già trattate nel vecchio Codice civile è derivata dalla corrispondente disciplina del codice di commercio.

Il Codice civile si apre con la disciplina delle persone fisiche, dei gruppi organizzati e dalla famiglia, a cui segue la disciplina delle successioni a causa di morte, della proprietà e degli altri diritti reali, delle obbligazioni e dei contratti, del lavoro, dell’impresa, della società, e infine di una serie di istituti riuniti sotto la generica etichetta della tutela dei diritti. Il codice è basato su una società in cui la produttività rappresenta uno dei valori più gelosamente custoditi e in cui l’individuo è valutato in base alla capacità di creare, crescere e migliorare beni di utilità.

Seguendo la traccia del codice, la famiglia è considerata il nucleo fondamentale della società nazionale: per cui l’unità e la saldezza morale ed economica della famiglia sono garanzia della forza della nazione. Sotto il profilo etico, la famiglia legittima, cioè quella fondata sul matrimonio, è considerata la base dell’ordine morale della società italiana. La famiglia è perciò tutelata anche come organismo economico, il cui simbolo è rappresentato dalla proprietà e la cui continuità è garantita dalle successioni.

Coerentemente con tale impostazione, il diritto successorio è caratterizzato dalla prevalenza costante degli interessi della famiglia legittima ed è funzionalizzato la mera trasmissione del censo. Anche nel settore della proprietà possono essere rilevati segni evidenti dell’ideologia dominante. Viene abbandonata la concezione ottocentesca della proprietà come attribuzione di poteri tendenzialmente illimitati. La proprietà è inserita dinamicamente nel sistema economico, al proprietario si chiede di esercitare il suo diritto, di provvedere all’utilizzazione dei propri beni per conseguire la massima produttività. Il comportamento del proprietario deve essere caratterizzato dall’utilità: soltanto la messa a profitto del bene è ritenuta meritevole di tutela. Quando il proprietario compie un atto che è inutile per sé e dannoso per un altro soggetto, allora l’atto è illecito.

Per quanto riguarda le obbligazioni, cioè i rapporti tra debitore e creditore, è sempre l’interesse a costruire la giustificazione del vincolo: non vi è obbligazione quando il contenuto del correlativo dovere non abbia i caratteri della prestazione.

Per quanto riguarda i contratti, occorre innanzitutto ribadire che la valutazione in termini di meritevolezza di tutela del contenuto del contratto ha come punto di riferimento, ancora una volta, l’interesse: le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto, possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Estremamente indicativa la disciplina dell’annullamento del contratto, a baluardo della tutela delle volontà e ora congegno piegato esigenze di produttività.

Riflettente del mito del superuomo è la disciplina di rescissione per lesione (rescissione una forma di invalidità del contratto posta principalmente a tutela di chi contrae a condizioni inique per il suo stato di bisogno di pericolo), che rappresenta un vero e proprio statuto del diritto e dell’approfittamento di una parte, quella più forte, ai danni dell’altra debole perché è in stato di bisogno: dispone che se vi è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell’altra la parte danneggiata può domandare la rescissione del contratto.

La costituzione repubblicana

Il 1 gennaio 1948 entra in vigore la costituzione repubblicana. La carta costituzionale, se da un lato conserva il patrimonio ottocentesco dei diritti inviolabili dell’uomo, si avvale dall’altro dell’influenza di ideologie che avevano svolto nel corso della resistenza antifascista un ruolo di primissimo piano: così accanto ai tradizionali diritti di libertà, introduce il riconoscimento dei diritti di solidarietà sociale, legati a una diversa valutazione dell’uomo e dei rapporti economico-sociali.

L’articolo 2, dopo aver dato generale riconoscimento ai diritti che tutelano gli interessi fondamentali della persona, sancisce il principio di solidarietà: ‘La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale’.

L’articolo 3 da un lato ribadisce il principio di eguaglianza formale, ereditato dalla rivoluzione francese secondo cui tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge senza distinzioni di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali; dall’altro sancisce il principio di eguaglianza sostanziale in forza del quale è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese.

La costituzione, dopo aver posto tali principi fondamentali, detta alcune norme riguardanti immediatamente la disciplina di istituti privatistici.