Riassunto esame Diritto privato, Prof. Fusar Poli Elisabetta, libro consigliato Manuale di diritto privato, Torrente

Appunti manuale di diritto privato diciottesima edizione 226 R.G.

Capitolo I. L’ordinamento giuridico

1. L’ordinamento giuridico

Ogni società non può vivere senza regole che disciplinano i rapporti tra le persone e senza apparati che le fanno osservare. L’uomo per sua natura è portato a cercare l’aiuto e la collaborazione dei suoi simili, ma non ogni forma di collaborazione umana dà luogo ad una “collettività”: si definiscono tali solo agglomerati di persone che costituiscono un gruppo organizzato.

Per avere un gruppo organizzato occorrono 3 condizioni:

• A) Il coordinamento dei rapporti non deve essere lasciato al caso o alla volontà di ciascuno ma deve essere disciplinato da regole di condotta, per facilitare la collaborazione tra consociati, per gli scopi da perseguire;
• B) Le regole di condotta non devono essere poste in via transitoria ma devono essere stabilite da appositi organi, in base a precise regole di struttura o di competenza o di organizzazione;
• C) Le regole di condotta e quelle di struttura devono essere effettivamente osservate: principio di effettività. Se ad un certo momento l’organizzazione non è più in grado di funzionare e di far rispettare le norme, deve concludersi o che la collettività si sia sciolta o che presieda un nuovo sistema di regole.

Il sistema di regole mediante le quali è organizzata una collettività costituisce l’ordinamento giuridico, che ha lo scopo di “ordinare” la realtà sociale, di far in modo che questa si svolga in conformità ad un dato ordine. Nessun ordinamento è un dato obiettivo e immutabile, ma è il risultato dei comportamenti dei membri della collettività, in continua evoluzione.

2. L’ordinamento giuridico dello Stato e la pluralità degli ordinamenti giuridici

L’organizzazione della comunità politica mira ad impedire le aggressioni tra gli stessi componenti il gruppo con la minaccia di sanzioni ai trasgressori, e tende a potenziare la difesa dell’intera collettività contro i pericoli esterni. Lo Stato si identifica con una certa comunità di individui (cittadini dello Stato), stanziata in un certo territorio, sul quale si dispiega la sovranità dello Stato, ed organizzata in base ad un certo sistema di regole, ossia un ordinamento giuridico. Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione.

3. Gli ordinamenti sovrannazionali. L’Unione Europea

L’art. 10 Cost. enuncia il principio secondo il quale “L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale”: diritto internazionale che, come insieme di regole che disciplinano i rapporti fra Stati, è un diritto che ha fonte essenzialmente consuetudinaria.

L’adesione dell’Italia alla Comunità Europea, a partire dalla stipulazione del Trattato di Roma del 1957, ha dato vita alla Comunità Economica Europea, ed ha implicato l’accettazione di limiti posti alla sovranità dello Stato, che si è sottoposto alla volontà della maggioranza degli Stati membri.

4. La norma giuridica

L’ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole, ciascuna delle quali si chiama norma; e poiché il sistema di regole da cui è assicurato l’ordine di una società rappresenta il “diritto”, ciascuna di tali norme si dice giuridica. La giuridicità di una norma non dipende dal suo contenuto ma dal fatto che va considerata, in base a criteri fissati da ciascun ordinamento, dotata di “autorità”; una norma è dotata di autorità quando ha origine da un atto o da un fenomeno normativo.

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La norma giuridica non va confusa con la norma morale, neanche quando entrambe abbiano identico contenuto; difatti mentre la regola morale è assoluta, nel senso che trova solo nel suo contenuto la propria validità a cui poi l’individuo decide di adeguarsi, la regola giuridica trae la propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione della collettività.

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano “fonti”. Non dobbiamo confondere il testo di una norma con il “precetto” (significato), poiché da una stessa formula possono nascere più letture; infatti nello stesso documento normativo possono leggersi differenti o contrastanti precetti. Ecco perché non è tanto importante “la formula” di una disposizione, ma quanto il significato che ad essa viene attribuito. Non bisogna nemmeno confondere il concetto di “norma giuridica” con quello di “legge”, poiché la legge è un atto normativo scritto ed una stessa legge può contenere più norme giuridiche.

5. Diritto positivo e diritto naturale

Il complesso di norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico rappresenta il “diritto positivo”. Il “diritto naturale” talvolta è inteso come matrice di diritti positivi, talvolta come criterio di valutazione critica, altre ancora come complesso di principi eterni e universali.

6. La struttura della norma. La fattispecie

Una norma è un enunciato prescrittivo che si articola nella formulazione di un’ipotesi di fatto, al cui verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza giuridica. La norma dunque si struttura come un periodo ipotetico, composta dalla previsione di un accadimento eventuale e di una conseguenza giuridica che deriva dal concreto verificarsi dell’evento prefigurato. La parte della norma che descrive l’evento che intende regolare si definisce fattispecie.

Si dice fattispecie astratta il complesso di fatti non realmente accaduti, ma descritti ipoteticamente da una norma ad indicare quanto deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica. Per fattispecie concreta invece si intende non un modello configurato ipoteticamente, ma un complesso di fatti realmente verificatisi rispetto ai quali occorre accertare gli effetti giuridici. La fattispecie può essere formata da un solo fatto (fattispecie semplice), o da una pluralità di fatti giuridici (fattispecie complessa). L’effetto ricollegato dalla norma alla fattispecie complessa non si verifica se non quando si siano realizzati tutti i fatti giuridici da cui è costituita.

7. La sanzione

Le norme giuridiche possono essere attuate forzatamente (coercizione) o garantite dalla predisposizione, per l’ipotesi di trasgressione, della comminatoria di una “pena”, cioè di una conseguenza in danno del trasgressore, chiamata sanzione, la cui minaccia favorirebbe l’osservanza spontanea della norma.

Accanto alle norme di condotta (primarie), ci sono quelle da far scattare in caso di inosservanza del comportamento prescritto: norme sanzionatorie o secondarie. La sanzione può operare in modo diretto o indiretto; in quest’ultimo caso l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per reagire alla sua violazione. Nel diritto privato la sanzione non opera, di regola, direttamente.

8. Caratteri della norma giuridica. Generalità e astrattezza. Il principio costituzionale di eguaglianza

Con il carattere della generalità si intende che la legge non deve essere dettata per singoli individui, ma per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti. Con il carattere dell’astrattezza si intende che la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, ma per fattispecie astratte, ossia per situazioni individuate ipoteticamente.

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Particolare importanza nella formulazione di una norma ha il principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), che ha due profili:

• 1. Formale: tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge; a parità di condizioni deve corrispondere un trattamento uguale e a condizioni diverse un trattamento differenziato. La Corte Costituzionale deve dichiarare l’illegittimità di una norma avente forza di legge quando ravvisi una differenziazione normativa di situazioni che in realtà sono omogenee.
• 2. Sostanziale: la Repubblica deve rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che di fatto limitano la libertà e l’eguaglianza dei cittadini.

9. L’equità

L’equità viene definita la giustizia del caso singolo. La legge stabilisce che il giudice, nel decidere le controversie, deve seguire le norme del diritto e può far ricorso all’equità solo nel caso in cui la stessa legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità. L’ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia del caso singolo all’esigenza della certezza del diritto.

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Capitolo II. Il diritto privato e le sue fonti

10. Diritto pubblico e diritto privato

Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione interna e di fronte a privati. Il diritto privato invece disciplina le relazioni interindividuali, sia dei singoli che degli enti privati, lasciando all’iniziativa personale anche l’attuazione delle singole norme. Non c’è in realtà una distinzione netta tra i due campi, spesso infatti, uno stesso fatto è disciplinato sia da norme di diritto pubblico che privato.

11. Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili

Le norme di diritto privato si distinguono in derogabili (o dispositive) e inderogabili (o cogenti): si dicono derogabili le norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati; inderogabili quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli. Si individuano anche un’ulteriore categoria di norme, quelle suppletive, le quali sono destinate a trovare applicazione solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato assetto della fattispecie, per cui si è formata una lacuna, a cui la legge sopperisce intervenendo a disciplinare ciò che i privati hanno lasciato in sospeso.

12. Fonti delle norme giuridiche

Per “fonti di produzione” delle norme giuridiche si intendono gli atti e i fatti che producono o sono idonei a produrre diritto. Dalle fonti di produzione si distinguono le fonti di “cognizione”, ossia i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può conoscere il testo di un atto normativo. Le fonti si possono distinguere in materiali (atti o fatti produttivi di norme generali ed astratte) e formali (atti o fatti idonei a produrre diritto).

Rispetto a ciascuna fonte, quando si tratta di un atto, si può distinguere:

• A) L’Autorità investita del potere di emanarlo;
• B) Il procedimento formativo dell’atto;
• C) Il documento normativo (la legge considerata nel suo testo o nella sua lettera);
• D) I precetti ricavabili dal documento.

Ogni ordinamento deve stabilire le norme sulla produzione giuridica, ossia a quali autorità, a quali organi e con quali procedure sia affidato il potere di emanare norme giuridiche e con quali valori gerarchici. Con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana la gerarchia delle fonti interne è così ricostruita:

• A) Alla sommità si collocano i principi supremi o fondamentali (non modificabili), da cui discendono i diritti inviolabili;
• B) Seguono le disposizioni della Costituzione e le leggi di rango costituzionale;
• C) Vengono poi le leggi statali ordinarie e le altre fonti (regolamenti e usi).

In questa scala si sono poi inserite le leggi regionali e le norme di matrice comunitaria.

13. a) La Costituzione e le leggi di rango costituzionale

La Costituzione assolve la funzione di fondamentale norma sulla produzione giuridica. Essa stabilisce, regolando il processo di formazione delle leggi, la disciplina degli atti normativi.

La Costituzione italiana pone regole e principi che costituiscono limiti sostanziali all’attività del legislatore. La Costituzione italiana è rigida, dato che la legge ordinaria non può modificare né la Costituzione, né altre leggi di rango costituzionale. La Corte Costituzionale ha il compito di controllare se le disposizioni di una legge ordinaria siano in conflitto con norme costituzionali; il controllo di legittimità può essere “incidentale”: se un giudice ritiene che una norma sia incostituzionale, deve rimettere gli atti del processo alla Corte Costituzionale.

È previsto poi anche un giudizio in via “principale”, che può essere promosso dal governo contro le leggi regionali che eccedono la loro competenza, o dalle regioni contro le leggi dello Stato o di un’altra regione. Se la 226 R.G. Corte ritiene illegittima la norma sottoposta al suo esame, dichiara con una sentenza l’incostituzionalità della disposizione viziata che cessa “di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione” (art. 136 Cost.).

14. b) Le leggi dello Stato e le leggi regionali

Le leggi statali ordinarie sono approvate dal Parlamento. La legge ordinaria può modificare o abrogare qualsiasi norma non avente valore di legge, ma non può essere modificata o abrogata se non da una legge successiva. Vi sono materie che devono essere regolate mediante leggi (riserva di legge) e non possono essere disciplinate da fonti normative di rango inferiore.

Alle leggi statali sono equiparati sia i decreti legge sia i decreti legislativi, anche se emanati dal Governo e non dal Parlamento, ma a condizione che i primi si mantengano rispettosi della legge delega e i secondi siano convertiti in legge dal Parlamento entro 60 giorni. La legge cost. 18 ottobre 2001, n. 3 (che ha modificato l’art. 117 Cost.) regola i rapporti tra le leggi statali e quelle regionali definendo le rispettive competenze: lo Stato ha potestà legislativa esclusiva in un insieme di materie enumerate dall’art. 117; esistono poi materie di legislazione concorrente tra Stato e regione: in tali materie la potestà legislativa spetta alle regioni, compete però allo Stato la determinazione dei “principi fondamentali” (leggi-cornice); infine è attribuita alle regioni la potestà legislativa in ogni materia non espressamente riservata allo Stato.

15. c) I regolamenti

I regolamenti sono fonti secondarie del diritto, sottordinate alla legge, e possono essere emanate dal Governo, dai ministri e da altre autorità amministrative anche non statali. I regolamenti disciplinano l’organizzazione ed il funzionamento dei pubblici uffici, oppure regolano singole materie in forza di una delega contenuta in una legge.

16. d) Le fonti comunitarie

Le fonti normative di matrice comunitaria si distinguono in:

• A) Regolamenti (in caso di contrasto tra un regolamento e una legge interna la norma regolamentare prevale);
• B) Direttive, che hanno lo scopo di armonizzare le legislazioni interne degli Stati (non sono immediatamente efficaci negli ordinamenti dei singoli Stati).

17. e) La consuetudine

Una consuetudine sussiste quando ricorrono:

• 1. La ripetizione generale e costante in un certo ambiente, per un tempo adeguatamente protratto, di un certo tipo di comportamento osservabile, come regola di condotta tra i privati;
• 2. Un atteggiamento di osservanza di quel comportamento in quanto ritenuto doveroso (opinio iuris ac necessitatis) e non semplicemente conforme a prassi.

Si distinguono 3 tipi di consuetudine:

• A) Consuetudini “secundum legem”, che operano in accordo con la legge;
• B) Consuetudini “contra legem”, che si pongono contro la legge;
• C) Consuetudini “praeter legem”, che operano al di là della legge, ossia relativamente a materie non disciplinate da fonti normative scritte.

La consuetudine produce effetti giuridici se, e solo se, ad essa si fa espresso rinvio nelle leggi o nei regolamenti; per rare materie o fattispecie non disciplinate da fonti scritte si ritiene che sia consentito ricorrere alla consuetudine per colmare lacune del diritto, ma solo quando il caso in esame non può essere deciso mediante analogia o con alcun principio generale.

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18. Il codice civile

Inizialmente per codice si intendeva una raccolta di materiali normativi, realizzata coordinando e manipolando i testi precedenti (corpus iuris); poi si è passati al codice inteso non più come una raccolta di leggi precedenti, bensì una legge del tutto nuova, che si caratterizza per le note dell’organicità, della sistematicità, della universalità e dell’eguaglianza. Per la sua funzione il codice implica l’abrogazione di tutto il diritto precedente vigente nella materia codificata, e l’accentramento della disciplina nell’intero territorio contemplato.

Il codice civile riveste un ruolo di centralità nel sistema del diritto privato: regolando i soggetti (sia le persone fisiche che quelle giuridiche), i beni (in particolare la proprietà), l’attività (in particolare il contratto) e i principi fondamentali sulla responsabilità civile.

Il primo grande codice di diritto privato (“Codice Napoleone”) fu emanato nel 1804. Nel nostro Paese, dopo l’unificazione del Regno d’Italia fu emanato il codice civile del 1865 (ispirato al codice francese), insieme ad un separato codice di commercio; ma nel 1942 fu emanato un nuovo codice civile in cui venne assorbito anche il codice di commercio.

Anche i codici, venendo approvati con leggi ordinarie, sono soggetti al controllo di legittimità della Corte Costituzionale e possono essere sempre modificati con leggi ordinarie successive.

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Capitolo III. L’efficacia temporale delle leggi

19. Entrata in vigore della legge

Per l’entrata in vigore della legge, oltre all’approvazione da parte delle due Camere, occorre:

• A) La