Riassunto esame diritto privato, Prof. Del Prato Enrico Elio, libro consigliato Le basi del diritto civile , Del prato

RIASSUNTO DIRITTO PRIVATO I

CAPITOLO 2: IL DIRITTO PRIVATO E LE SUE

FONTI

IL SISTEMA DELLE FONTI

Le fonti si dividono in due grandi macro-categorie:

- Fonti di produzione: atti (esplicazione dell’attività di un organo che ha

potere di produrre norme) e fatti (consuetudini affermatesi nel tempo,

ripetute costantemente e ritenute necessarie) idonei a creare, modificare o

estinguere una norma giuridica (produrre diritto).

- Fonti di cognizione: le pubblicazioni ufficiali da cui si può venire a

conoscenza del testo di un atto normativo (es: Gazzetta Ufficiale).

È necessario quindi organizzare le fonti secondo un criterio gerarchico, in

modo da definire quale fonte debba prevalere sull’altra in caso di contrasto.

Nel corso del 900 la gerarchia delle fonti è stata interessata da un profondo

mutamento: inizialmente (1942), le preleggi ordinavano le fonti mettendo al

primo posto la legge, poi i regolamenti, le norme corporative e gli usi -> le

norme corporative hanno perso valore nel dopoguerra, e successivamente si

sono aggiunti altri fonti importanti, come la Costituzione.

Oggi la gerarchia delle fonti è così delineata:

1. Costituzione e norme di rango costituzionale: la Costituzione non

è solo una norma sulla produzione giuridica, ma anche un insieme di

principi costituzionali che non sono soggetti a revisione costituzionale da

parte della Corte Costituzionale (in via incidentale e in via

principale), come per esempio la forma di stato repubblicana -> il

controllo di costituzionalità è accentrato in quanto è affidato ad un organo

ad hoc. Alle fonti di rango costituzionale appartengono anche le norme del

diritto internazionale consuetudinario, che entrano a far parte

dell’ordinamento senza la necessità di una legge di ratifica da parte del

parlamento, ma che hanno forza minore dei principi dell’ordinamento

costituzionale italiano in caso di contrasto. Inoltre troviamo anche le leggi

costituzionali e le sentenze di accoglimento della corte costituzionale.

Quando entrò in vigore la Costituzione vi fu un tentativo di svilirla,

asserendo che contenesse norme meramente programmatiche. In realtà la

dottrina più attenta segnalò che la Costituzione conteneva canoni

fondamentali attraverso i quali valutare ogni manifestazione dell’ordine

giuridico.

2. Le fonti comunitarie: con l’ingresso dell’Italia nell’UE, essa ha dovuto

aderire ad alcuni trattati, il TUE, TFUE e la carta dei diritti fondamentali

dell’UE (è fonte del diritto e ai sensi dell’art. 6 comma 1 TUE ha lo stesso

valore giuridico dei trattati). Questi trattati, nonostante fossero stati

introdotti nel nostro ordinamento tramite delle leggi ordinarie trovano

fondamento nella costituzione, precisamente nell’articolo 11 (e art. 117),

che dice che sono ammissibili limitazioni della sovranità nazionale per

fare in modo che il paese possa partecipare alle organizzazioni

internazionali -> il legislatore deve quindi rispettare i vincoli che derivano

dalla matrice comunitaria. L’art. 6 comma 3 TUE stabilisce che i diritti

fondamentali, garantiti dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei

Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), e risultanti dalle

tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto

dell’Unione in quanto principi generali (questo articolo serve per

rafforzare la cultura giuridica euro-unitaria).

Le fonti derivate di matrice comunitaria presenti nel nostro ordinamento

sono:

• I regolamenti -> contengono norme applicabili dai giudici degli stati

membri senza bisogno di recepimento. In caso di conflitto con una

norma interna questa verrà disapplicata a favore del regolamento

comunitario.

• Le direttive -> sono rivolte agli organi legislativi degli stati membri e

hanno il compito di unificare le legislazioni interne dei singoli paesi,

anche se, al contrario dei regolamenti, non possono essere applicate

senza che vi sia stato un recepimento delle direttive da parte del

parlamento dello stato. Uno stato che non adempie l’obbligo può essere

sanzionato dagli organi comunitari.

• Le decisioni -> esse disciplinano situazioni ben definite e sono

vincolanti solo per i destinatari individuati. In caso le decisioni siano

dubbie il giudice del paese, prima di applicarla, ha la facoltà di

rivolgersi alla Corte di Giustizia europea, che emana una sentenza

interpretativa vincolante.

3. Le leggi dello Stato e le leggi regionali (fonti primarie): seguono

poi le leggi statali prodotte dal parlamento, che sono equiparate ai decreti

legislativi delegati e ai decreti legge di urgenza. Di pari gerarchia sono

anche le leggi regionali, che fino a pochi decenni fa erano subordinate a

quelle stati, mentre ora la distinzione si basa sulla competenza della

normazione, affidata allo Stato, alle Regioni o a entrambe (materie di

legislazione concorrente).

4. I regolamenti (fonti secondarie): sono fonti secondarie emanate dal

governo, dai ministri e da altre autorità amministrative, anche non statali,

che hanno contenuto normativo in quanto pongono norme generali ed

astratte, ma regolano specifiche materie. Quando un regolamento è in

contrasto con una fonte di rango superiore il giudice civile è tenuto a

disapplicare la norma, mentre solo un giudice amministrativo può

procedere all’annullamento.

5. La consuetudine (le fonti terziarie): il diritto consuetudinario,

soprattutto nella contemporaneità riceve poca importanza, soprattutto

perché non scritto, cosa che potrebbe andare a ledere la certezza del

diritto, motivo per il quale si preferisce quello scritto. Nonostante ciò

anche negli ordinamenti contemporanei in alcune branche ha ancora un

discreto valore. La consuetudine sussiste quando si tratta di un evento

ripetuto continuativamente nel tempo, che deve però essere anche

ritenuto doveroso dalla società, ed è considerata fonte del diritto perché

citata dall’articolo 1 delle preleggi. La consuetudine deve però agire in

accordo con la legge, ovvero secundum legem, e non contra legem. Le

materie per le quali il diritto scritto è totalmente lacunoso, possono essere

colmate dalle consuetudini (consuetudini praeter legem).

Sorge però il problema della conoscenza delle consuetudini siccome non

sono scritte, ma in realtà non sarà la parte che avanza l’esistenza della

consuetudine a doverla dimostrare, in quanto si suppone che il giudice

sia a conoscenza dell’ordinamento giuridico, e che quindi applicherà le

consuetudini a lui note. Nel caso in cui la consuetudine non sia sta al

giudice spetterà alla parte in causa dimostrala.

6. Il codice civile: di grande rilievo fra le leggi ordinarie vi sono i codici, i

quali hanno iniziato ad ad avere importanza a partire dal diciottesimo

secolo. Il medioevo aveva lasciato una molteplicità di fonti normative

dando così origine a una disordinata pluralità di giurisdizioni, motivo per

cui era necessario un rinnovamento in favore di uniformità e certezza. Il

primo grande codice di diritto privato fu quello Napoleonico, del 1804,

il quale iniziava a costruire le fondamenta per la diffusione dei principi di

uguaglianza, di diritto alla proprietà privata, dei liberi commerci e delle

attività economiche fra privati, oltre al divorzio e all’adozione. In Italia

invece la vita dei codici fu piuttosto travagliata: inizialmente venne creato

un codice civile e un altro codice di commercio, che vennero poi unificati e

ripubblicati unitamente nel 1942. Nel dopoguerra, però, molte nuove leggi

furono emanate e lo spirito originale del codice si perse, nonostante esso

venne redatto da giuristi formatisi in un clima libera-borghese, motivo per

cui, per lo meno, non subì contaminazioni fasciste. Il codice civile,

sebbene negli ultimi decenni abbia perso il suo valore ideologico, rimane,

per i paesi di diritto scritto, una fonte essenziale per il diritto privato,

erogando i soggetti (persone fisiche e giuridiche), i beni e i diritti sulle

cose (in particolare la proprietà), l’attività (in particolare il contratto) e i

principi della responsabilità civile.

STRUTTURA DEL CODICE CIVILE

Il Codice civile attualmente vigente nel nostro paese è entrato in vigore il 21

aprile del 1942.

Esso si compone di 2969 articoli. Tali articoli sono preceduti da 31 articoli,

di cui molti ormai abrogati, detti Disposizioni sulla legge in generale

(Preleggi).

L'attuale codice civile disciplina sia la materia del diritto privato che quella

del diritto commerciale: quest'ultimo, in passato, era contenuto nel codice del

commercio emanato nel 1865.

Le Preleggi rappresentano una premessa al Codice civile. Ciò nonostante

non si applicano solamente al diritto civile, ma sono valide anche negli altri

rami del diritto privato e nel diritto pubblico. Esse contengono norme in

merito alle fonti del diritto e all’applicazione della legge in generale

(abrogazione, interpretazione, entrata in vigore delle norme..).

Il codice civile è diviso in libri (a loro volta divisi in titoli) e sono 6:

1. Primo libro -> delle persone e della famiglia.

2. Secondo libro -> delle successioni.

3. Terzo libro -> delle proprietà.

4. Quarto libro -> delle obbligazioni.

5. Quinto libro -> del lavoro.

6. Sesto libro -> della tutela dei diritti.

CAPITOLO 3: L’EFFICACIA TEMPORALE

DELLE LEGGI

L’ENTRATA IN VIGORE DELLA LEGGE

Per l’entrata in vigore di un provvedimento legislativo è necessario, oltre

all’approvazione delle camere anche:

1. Promulgazione da parte del Presidente della Repubblica.

2. La pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

3. Il decorso di un periodo di tempo (solitamente 15 giorni), definito

vacatio legis, in cui la legge non viene ancora applicata per favore in

modo che le persone ne vengano a conoscenza.

Una volta che la legge viene pubblicato e diventa effettiva, viene reputata

conosciuta e diventa obbligatoria per tutti, anche per chi non ne sia venuto a

conoscenza, in modo che le persone non possano giustificare le proprie azioni

invocando la mancata conoscenza della legge (ignorantia legis non

excusat). L’ignoranza della legge può essere scusata solamente in ambito

penale quando si ritenga che questa sia inevitabile.

ABROGAZIONE DELLA LEGGE

L’abrogazione può essere:

- Espressa, quando una legge posteriore dichiara esplicitamente abrogata

quella precedente.

- Tacita, quando una norma posteriore sia incompatibile con quella

precedente, o nel caso cui venga introdotta una nuova regolamentazione

dell’intera materia.

Una legge può essere abrogata tramite referendum (con efficacia ex nunc,

per l’avvenire) oppure può essere dichiarata incostituzionale da parte della

Corte Costituzionale, con efficacia ex tunc, con effetto quindi retroattivo,

tranne per i casi ormai passati in giudicato, per i cosiddetti rapporti esauriti.

L’abrogazione di una norma che ne aveva abrogata un’altra non fa ritornare in

vigore quest’ultima, ma solo se espressamente disposto (norma

ripristinatoria).

IRRETROATTIVITÀ DELLA LEGGE

Una norma giuridica si ricollega al verificarsi di una determinata fattispecie

(fatto o insieme di fatti), che viene descritta in astratto nella norma, ma che

deve essere compiuta nella realtà per derivarne una conseguenza giuridica. La

legge infatti tratta dell’avvenire e l’irretroattività della legge va considerato un

principio di civiltà giuridica, nonostante solamente la norma penale non può

in alcun caso essere retroattiva.

Per quanto riguarda l’ambito privatistico, l’efficacia retroattiva è possibile

solo se serve a tutelare diritti e beni di rilievo costituzionale e se non procuri

alcun tipo di danno.

Hanno efficacia retroattiva le leggi interpretative, quelle emanate per

chiarire il significato di alcune disposizioni antecedenti.

CAPITOLO 4: L’APPLICAZIONE E

L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE

L’APPLICAZIONE DELLA LEGGE

Per applicazione si intende la concreta realizzazione nella vita della collettività

di norme di organizzazione e struttura, che troveranno la loro

applicazione effettiva con la creazione di organi previsti, e di norme di

condotta, che troveranno invece la loro applicazione nel non fare ciò che è

proibito o nel fare ciò che è doveroso.

Qualora la tutela di un diritto necessiti dell’intervento di un giudice, sarà

quest’ultimo ad applicare la legge, pronunciando dei provvedimenti

(ordinanze, sentenze, decreti).

IL CONFLITTO FRA LEGGI

Quando debbano applicarsi più leggi al caso concreto, queste siano in

conflitto fra di loro, vi sono dei criteri per risolverlo:

1) Gerarchico -> la norma superiore prevale su quella inferiore.

2) Cronologico -> quando due norme hanno los tesso rango la norma

posteriore prevale su quella precedente.

3) Specialità -> quando due norme hanno lo stesso rango, la legge speciale,

in quanto tale deroga alla legge generale perché la legge generale dà una

cornice, se poi il legislatore interviene specificamente su un ambito con

una norma, si usa quest’ultima perché più precisa (esempio di legge

speciale è l’art. 1469-bis c.c., che stabilisce che le disposizioni del titolo II

si applicano ai contratti del consumatore, quando non derogate dal codice

del consumo o da altre disposizioni più favorevoli per il consumatore).

CONTRASTO DELLE NORMATIVE UE E LA LORO

INTERPRETAZIONE

- Contrasto fra una norma UE e una norma interna: quando si

verifica un tale contrasto, il giudice italiano ha il dovere di disapplicare la

norma nazionale e di applicare quella dell’Unione. Non occorre che il

giudice sollevi la questione di legittimità costituzionale della norma

interna, potendo egli decidere direttamente applicando la norma dell’UE.

- Dubbio sull’interpretazione delle norme dell’UE: se il giudice

italiano davanti a cui pende un giudizio ha un dubbio su come debba

interpretarsi una norma dell’UE, se non vi sono mezzi di impugnazione, è

tenuto a rivolgersi al Corte di giustizia dell’UE, la quale è competente a

pronunciarsi in via pregiudiziale sull’interpretazione del diritto dell’Unione

o sulla validità degli atti adottati dalle istituzioni.

- Contrasto fra forma interna e CEDU: non si disapplica la norma

interna, ma il giudice a quo deve sollevare la questione di legittimità

costituzionale alla Corte Costituzionale.

L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE

l’interpretazione è attività tipica del giurista, il quale deve comprendere la

regola affermata nella legge, attribuendo un senso al testo e decidendo ciò che

esso effettivamente significhi.

L’attività interpretativa non può mai esaurirsi con la mera lettura superficiale

della norma, in quanto va tenuto conto anche dell’intenzione del legislatore e

dei cambiamenti socio-culturali ed economici del mondo.

Oltretutto, le norme, si riferiscono a situazioni ipotetiche (fattispecie

astratta), definite in via generale, e sarà quindi compito dell’interprete capire

se i singoli casi concreti siano inclusi all’interno della specifica norma o meno.

Inoltre, di fronte a un caso concreto è difficile che venga applicata una sola

norma, ma solamente occorre utilizzare un’ampia combinazione di

disposizioni, che consentono insieme di pervenire alla regola del caso

concreto (interpretazione sistematica).

L’interpretazione poi può essere:

- Restrittiva -> quando bisogna dare un’interpretazione che sia più ristretta

rispetto al tenore letterale della disposizione.

- Estensiva -> quando bisogna dare un’interpretazione che sia più estesa

rispetto al tenore letterale della disposizione (es: genitore non è solo quello

biologico ma anche di fatto).

La corte costituzionale ha chiarito che è sempre preferibile scegliere

un’interpretazione costituzionalmente orientata, che sia in accordo

con i principi della costituzione -> una norma può essere definita

incostituzionale solo se non è in alcun modo possibile un’interpretazione che

sia conforme a costituzione. Ma se il testo è così rigido da non permettere

alcun tipo di interpretazione, allora potrà essere definito incostituzionale.

I SOGGETTI DELL’INTERPRETAZIONE

- La giurisprudenza (interpretazione giudiziale) -> l’attività interpretativa

si traduce in vincolante (per le parti in giudizio) quando compiuta da

giudici nell’esercizio della funzione giurisdizionale. Una sentenza, essendo

il nostro un sistema di civil law, non ha un valore vincolante, al contrario

dei sistemi di common law: per questo il giudice può adottare

l’interpretazione che ritiene preferibile anche in contrasto con le pronunce

della Corte di Cassazione, in quanto il giudice è soggetto solamente alla

legge. Ciò nonostante l’interpretazione giudiziale ha di fatto una notevole

autorità, soprattutto se proviene dalla Cassazione, i cui orientamenti

influenzano certamente i giudici di merito. Il nostro sistema si sta però

avvicinando al sistema di common law, fatto rilevato in due articoli del

Codice di Procedura Civile:

• Art 360-bis c.p.c. = stabilisce che il ricorso in Cassazione è inammissibile

quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni in modo

conforme alla Cassazione stessa, senza motivi che muterebbero il suo

orientamento.

• Art 374 comma 3 c.p.c. = la Cassazione a sezione semplice non può decidere

discostandosi da quanto affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione.

Essa, qualora intendesse discostarsi, dovrà rimettere la questione alle

Sezioni Unit