Riassunto esame Diritto privato, Prof. Campione Riccardo, libro consigliato Manuale di diritto privato, Galgano

Organizzazione giuridica

Per ordinare una società secondo il diritto è necessaria una certa organizzazione. Occorre che ci sia un’autorità per creare regole per la soluzione di conflitti e un’autorità superiore per applicare tali regole al conflitto una volta insorto. Si ha un’autorità nazionale, lo Stato, un’autorità sovranazionale, l’UE, e delle autorità infrastatuali, regioni ed enti locali. Inoltre, il potere di creare il diritto spetta allo stato (parlamento, governo), all’UE (parlamento Europeo e consiglio), alle regioni e agli enti locali. Il potere invece di applicare il diritto spetta all’autorità giudiziaria e alla corte di giustizia (UE). La legittimazione del diritto non è comunque l’autorità, ma il consenso. Dunque, esso vige perché accettato.

Norma

Ogni norma consiste in una proposizione precettiva formulata in termini generali ed astratti. Coloro a cui la norma di rivolge sono i destinatari. La legge è divisa in articoli, divisi in commi, con una o più norme. Le norme sono sempre formulate in termini precettivi, diversi dai termini descrittivi i quali comunicano le conoscenze. Apparentemente la formulazione delle note è spesso descrittiva, ma in realtà va intesa sempre in senso precettivo (es: art 3 cost. se venisse inteso in senso descrittivo, sarebbe falso, perché i cittadini non sono affatto tutti uguali davanti alla legge. Le norme enunciano ciò che deve essere e non ciò che è).

A volte, le norme contengono definizioni, anche esse sono da intendere in senso precettivo e delimitano l’ambito di applicazione di altre norme. Le norme sono generali in quanto riferite ad una serie di persone e non alle singole persone, e astratte in quanto riferite ad una serie ipotetica di fatti e non ad un fatto concreto. Sono regole precostruite, ovvero attuate prima della nascita del conflitto. Questo accade così da poter assicurare una certa uniformità ed dare certezza al diritto in quanto è necessario che le persone sappiano in anticipo quali cose sono lecite e quali illecite, quali interessi sono protetti e quali no. Si contrappone a questo modello del diritto generale ed astratto, il modello di diritto creato dal giudice. Sono i casi in cui il giudice può agire per equità (casi pochi ed eccezionali). Altri modelli sono quelli del common law, dove il diritto è creato dal giudice che è fonte del diritto.

Un comando individuale, invece, è il provvedimento con cui il giudice applica le norme risolvendo un conflitto già insorto. Questo comando è la sentenza. Le norme rivolte a chiunque sono le norme di diritto comune o di diritto generale. Queste norme prendono in considerazione anche specifiche condizioni, in cui chiunque può ritrovarsi (genitore, coniuge, creditore, debitore etc.). Le norme invece rivolte ad un gruppo più ristretto sono le norme di diritto speciale, che riguardano specifiche categorie professionali, specifiche situazioni sociali, temporali, locali.

Il diritto e lo stato

Ogni stato esercita la propria sovranità, ovvero il potere originario, non derivante da alcun superiore potere. Il potere sovrano è detto anche potestà di imperio. Lo stato può essere inteso in tre modi:

• Stato-comunità: si fa riferimento ad una comunità di persone, il popolo.
• Stato-ordinamento: si fa riferimento al sistema di norme che regola il popolo.
• Stato-apparato/Stato-persona: si fa riferimento agli apparati che organizzano lo stato (parlamento, governo, enti pubblici territoriali, magistratura, pubblica amministrazione).

Principio dello stato di diritto: lo stato è esso stesso sottoposto al diritto, vincolato. Le attribuzioni degli apparati dello stato e i loro poteri sono regolati dalla legge: essi esercitano la sovranità dello stato nei modi previsti dalla legge, e quindi vincolati dal principio di legalità. Gli individui non sono sudditi, ma cittadini. La costruzione dello stato di diritto avviene tramite le costituzioni, mentre la statualizzazione del diritto regolatore delle società nazionali avviene attraverso i codici.

Diritto privato vs diritto pubblico

Il diritto privato regola i rapporti fra privati, mentre il diritto pubblico regola i rapporti ai quali partecipa lo stato o un altro ente pubblico. Bisogna però dire che i rapporti fra privati possono essere regolati solo dal diritto privato, mentre i rapporti ai quali partecipa lo stato o un altro ente pubblico non sono sempre regolati dal diritto pubblico. Il diritto privato si occupa degli interessi particolari mentre il diritto pubblico si occupa degli interessi generali.

Se vogliamo scendere nei particolari di una definizione del diritto privato possiamo dire che è il diritto comune applicabile sia nei rapporti fra soggetti privati che nei rapporti a cui partecipa stato o altro ente pubblico. Il diritto pubblico si divide in diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto penale, diritto processuale. Inoltre, regola:

• L’organizzazione dello stato
• I rapporti autoritativi

Lo stato a diritto amministrativo attività degli apparati dell’esecutivo dello stato ed enti pubblici. Svolge atti amministrativi. Comunque, la pubblica amministrazione non può fare uso di poteri autoritativi se non nei modi previsti dalla legge. Senza tali poteri autoritativi conferitigli per legge, essa resta sottoposta al diritto privato comune. Dove non esiste un diritto amministrativo si definisce uno stato a diritto comune.

Diritto oggettivo e soggettivo

In senso oggettivo, il diritto indica le norme giuridiche. In senso soggettivo si indica la pretesa di un individuo che tale norma giuridica venga rispettata. Si può quindi dire che il diritto soggettivo sia un interesse protetto dal diritto oggettivo. Non attribuiscono diritti soggettivi, però, quelle norme di diritto pubblico che impongono obblighi o divieti a protezione di interessi generali (es: pagare le tasse, concorrere alle spese pubbliche etc.). Ci sono però delle norme che non impongono obblighi, né divieti. Questo può essere l’esempio della soggezione, quando una norma espone un soggetto a subire le conseguenze di un atto altrui (detto potere questo potere può essere riconosciuto dal diritto pubblico e definito potere sovrano, oppure riconosciuto dal diritto privato e definito diritto potestativo). Diverso sia dall’obbligo che dal dovere che dalla soggezione, è l’onere il quale è il comportamento che il soggetto è libero di osservare o non osservare, ma che deve osservare se vuole realizzare un dato risultato (es: onere della prova uno è libero di dare o non dare la prova del proprio diritto, ma se non la dà, non otterrà una sentenza che riconosca il suo diritto). Il soggetto portatore del diritto da tutelare è il titolare del diritto. Può però accadere che non sia così e che il diritto oggettivo attribuisca ad un soggetto una pretesa a protezione di un interesse altrui. Non è più quindi un diritto soggettivo, ma una potestà (es: potestà dei genitori sui figli minori). Bisogna ricordare che la potestà non sono i poteri derivati (in forza dei quali un soggetto può agire nell’interesse altrui per incarico conferitogli dall’interessato oppure per provvedimento della pubblica autorità).

Il rapporto giuridico è ogni rapporto fra gli uomini regolato dal diritto oggettivo. Entro un rapporto giuridico abbiamo un soggetto passivo e un soggetto attivo.

Fatti giuridici e atti giuridici

Definiamo come fatto giuridico ogni accadimento umano o naturale al verificarsi del quale l’ordinamento collega un rapporto giuridico. Può anche accadere che ci sia il concorso dell’opera dell’uomo, ma che resti giuridicamente irrilevante. Ci sono i fatti che sono leciti e fatti che sono illeciti, ci sono poi fatti che sono dovuti e fatti che sono discrezionali.

Ci sono due tipi di atti giuridici:

• Dichiarazioni di volontà: è necessaria non solo la volontà del fatto, ma anche la volontà degli effetti.
• Dichiarazioni di scienza: con questi il soggetto dichiara di avere conoscenza di un fatto giuridico, ad esempio la confessione, che è la dichiarazione di fatti ad esso favorevoli o sfavorevoli. L'effetto è di provare l'esistenza di fatti giuridici.

Nel linguaggio comune dei giuristi si considerano come fatti giuridici i fatti naturali, come atti giuridici i fatti umani e come negozio giuridico gli atti di volontà, ossia quelli che per il Codice civile sono atti giuridici. Sono atti giuridici anche gli atti della pubblica autorità.

Fonti del diritto

Ci sono sia le fonti di produzione che le fonti di cognizione del diritto. Le prime sono i modi di formazione delle norme giuridiche mentre le seconde sono i testi che contengono le norme giuridiche già formate. La legge viene considerata come fonte di produzione quando si fa riferimento al procedimento di formazione delle leggi, mentre viene considerata come fonte di cognizione quando ci riferiamo ad una legge già formata. Le fonti del diritto sono stabilite tramite le preleggi, le quali però sono considerate incomplete oggi dato che risalgono al 1942 e non tengono quindi conto della costruzione, della comunità europea e dell’autonomia legislativa delle regioni. Infatti, le preleggi indicano come fonti del diritto le leggi, i regolamenti e gli usi. Oggi invece il sistema delle fonti è composto dai trattati, dalla costituzione, dalle leggi ordinarie dello stato, dalle leggi regionali, dei regolamenti e dagli usi.

Bisogna ricordare che le norme contenute in fonti di grado superiore vincolano l'attività produttiva di norme di fonti di grado inferiore, pena l'illegittimità delle norme che risultino in contrasto.

• A) Ad un livello sovraordinato rispetto alle fonti interne, si collocano il TUE, TFUE, CDUE e i regolamenti (i regolamenti a differenza delle direttive non richiedono un’approvazione, sono automatiche). Questo ha portato ad una limitazione della nostra sovranità consentita dall’art11 della cost. È stato quindi necessario disapplicare le norme in contrasto con le norme UE.
• B) La costituzione è la legge fondamentale della repubblica, è una costituzione rigida sottoposta quindi ad un procedimento di revisione costituzionale che è diverso dall'ordinario procedimento. La stessa cosa vale per le leggi costituzionali, ovvero quelle emanate in materie per le quali la costruzione formula una riserva di legge costituzionale. Le questioni di illegittimità della costituzione sono giudicate dalla Corte costituzionale. Questo giudizio ha carattere sull'eventuale, si ha nel caso in cui una delle parti o lo stesso giudice abbia sollevato questione di legittimità costituzionale e se la controversia non possa essere decisa indipendentemente dalla soluzione della questione di legittimità costituzionale.
• C) Le leggi ordinarie. Molte leggi tuttora vigenti sono state formate prima della costituzione durante la dittatura fascista. Esse sono tuttora fonte di cognizione del diritto italiano. La caduta del regime fascista non ha determinato una interruzione della continuità dell'ordinamento giuridico ma solo la soppressione di singole leggi valutate come fasciste. Alle leggi ordinarie, sono posti gli atti del governo. Essi sono i decreti-legge (emanati in casi straordinari di necessità e di urgenza che perdono efficacia sin dall'inizio se entro 60 giorni il Parlamento mi abbia convertito in legge) e i decreti legislativi (che il governo emana per delega del Parlamento sulla base di una delega che fissa i principi e i criteri direttivi a cui il governo deve attenersi). La legge può essere considerata in senso formale o sostanziale. Nel primo caso si parla di una legge adottata secondo il procedimento proprio della formazione delle leggi, nel secondo caso secondo tale procedimento si creano norme astratte e generali. Una legge può essere tale solo in senso formale (legge provvedimento comando individuale e concreto emanato nelle forme della legge parte del diritto singolare).
• D) Le leggi regionali sono espressione dell’autonomia che le regioni hanno in determinate materie (art 117 cost). È quindi necessaria una limitazione di sovranità da parte dello stato in alcune materie. In caso di contrasto fra leggi regionali e stato, oppure nel caso in cui lo stato invadesse l’autonomia regionale, interviene la Corte costituzionale.
• E) Nel caso i regolamenti contenessero norme contrarie alle disposizioni di legge, interverrebbe il giudice ordinario. Ci sono i regolamenti governativi di esecuzione, per regolare le materie già regolate dalla legge, e i regolamenti governativi indipendenti, per regolare quelle materie non regolate da alcuna legge. Essi sono stati rivalutati positivamente nel tempo proprio per la delegificazione. Quest’ultima si è spinta fino a permettere al governo di consentire l’emanazione di regolamenti con efficacia equivalente alla legge. Questo è possibile nel caso in cui la materia da regolare non abbia riserva assoluta e nel caso in cui una legge autorizzi il governo e stabilisca dei principi generali.
• F) Gli usi e le consuetudini sono una fonte non scritta e non statuale. Bisogna però specificare che non basta la prassi, è necessaria la convinzione che tale fatto, sia rilevante per il diritto, una norma di diritto. Il primato del diritto statuale sul diritto consuetudinario si manifesta in due principi (art 8 preleggi):
  • Nelle materie non regolate da leggi o da regolamenti le consuetudini hanno piena efficacia (praeter legem). Queste materie possono essere quindi regolate da una fonte come la consuetudine.
  • Nelle materie regolate da leggi o da regolamenti la consuetudine ha efficacia solo in quanto sia da essi richiamata (secundum legem). I richiami sono frequenti nel Codice civile.

La codificazione ed il principio di uguaglianza

I codici sono leggi ordinarie (fonti di diritto generale). Si distinguono per un carattere quantitativo (la sua estensione) e per un carattere qualitativo (le leggi ordinarie sono fonti di diritto speciale). Alla base dell’idea di codice c’è il principio di uguaglianza (riferito a chiunque e a qualsiasi fatto). La legiferazione si basa su:

• Nei codici si doveva regolare la generalità dei rapporti, mentre le leggi speciali si devono regolare quei rapporti caratterizzati da particolari qualificazioni oggettive o soggettive.
• Nei codici si doveva porre le norme destinate a valere per un tempo illimitato, mentre le leggi speciali dovevano porre norme destinate ad essere sostituite da altre norme.

Si ha una uguaglianza formale ed una sostanziale. La prima è per esempio il primo comma dell’art 3 della cost dove si stabilisce che i cittadini sono tutti uguali davanti alla legge. La seconda è per esempio il secondo comma dell’art 3 della cost dove si stabilisce il compito dello Stato e si applica concretamente il diritto.

I modelli di codificazione: dalla separazione fra Codice civile e codice di commercio al Codice civile unificato

L’attuale Codice civile, entrato in vigore nel ’42, era precedentemente diviso in due codici: quello civile e quello di commercio. La differenza fra il vecchio codice diviso e quello del ’42, non è solo formale, ma anche sostanziale in quanto si ha un’unificazione del sistema del diritto privato invece di avere due distinti sistemi.

Nella duplicazione dei codici apparse una lesione dell’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge. Si era quindi disegnata l’immagine di una equilibrata società civile nella quale si pensava a coordinare gli interessi dei proprietari e della classe mercantile.

Il Codice civile fu opera di una commissione che presero ispirazione dalla cultura giuridica europea del tempo. Non ne derivò però un codice fascista, bensì un codice elaborato da una élite di esperti. Il vecchio codice era tripartito in famiglia e persone, proprietà e modi di acquisto di proprietà. Adesso invece esso è diviso in sei libri, preceduto dalle preleggi e seguito da disposizioni transitorie e di attuazione che lo integrano oltre che enunciare principi importanti trascurati dai compilatori del codice:

• Persone e famiglia
• Successioni e causa di morte
• Proprietà
• Obbligazioni e contratti
• Lavoro, imprese e società
• Tutela dei diritti

Si distingue inoltre fra diritto privato, del lavoro, agrario, industriale, civile, penale, processuale civile, processuale penale, amministrativo e della navigazione.

Uniformità internazionale del diritto privato

Dalla statualizzazione delle fonti è derivata la nazionalità del diritto privato, la sua differenziazione per società nazionali. Questo ha però contraddetto l’esigenza dei mercati internazionali. Infatti, la nazionalità del diritto privato si mostra sempre di più un ostacolo per i rapporti fra cittadini di stati diversi. Si punta dunque (nell’800) alla formazione di un diritto privato uniforme tramite una convenzione fra stati (convenzione di diritto privato che con legge nazionale, detta legge di esecuzione, recepiscono nei singoli stati).

Dopo la Seconda guerra mondiale si ricercava l’uniformità del diritto privato. Negli Stati Uniti d’America si arriva ad un Uniform Commercial Code nel 1963. In Europa invece l’uniformità di mercato e di diritto privato si raggiunge tramite il Trattato di Roma del ’57, che istituì la CEE e la CECA e che portò quindi all’Unione Europea.