Riassunto esame Diritto privato, Prof. Boiti Cristina, libro consigliato Manuale di diritto civile, Perlingieri

Fonti del diritto

Con l’espressione “fonti del diritto“ si intende far riferimento ai fatti o atti idonei a produrre norme giuridiche. Si parla di “fonti di produzione“ in quanto si rinvia al procedimento di creazione della norma.

L’elenco delle fonti del diritto è composto da una gerarchia così strutturata:

• A) Fonti costituzionali (Costituzione e leggi costituzionali);
• B) Fonti comunitarie (atti normativi dell’UE) e fonti internazionali;
• C) Fonti primarie (leggi ordinarie statali, decreti-legge e decreti legislativi, regolamenti parlamentari, referendum e leggi regionali);
• D) Fonti secondarie (regolamenti amministrativi);
• E) Fonti terziarie (consuetudini, ecc.…).

Principali fonti del diritto

• 1. Costituzione = legge fondamentale dello Stato. Contiene i principi sui quali si regge il nostro Stato. Nessuna legge né del parlamento né del governo né della regione può essere in contrasto con la Costituzione.
• 2. Leggi costituzionali = sono sullo stesso piano della Costituzione e quindi hanno la stessa importanza. Servono a integrare o modificare la Costituzione. Vengono create dal parlamento con una procedura speciale.
• 3. Regolamenti e direttive UE = si trovano subito sotto alla Costituzione e le leggi costituzionali. I regolamenti sono norme immediatamente obbligatorie per tutti gli stati dell’Unione Europea. Le direttive non sono immediatamente obbligatorie per gli stati dell’Unione Europea, ma sono gli stati a dover attuare la direttiva con una propria legge che dice di volerla accettare.
• 4. Leggi ordinarie ed atti aventi forza di legge = si trovano al di sotto dei regolamenti e delle direttive dell’Unione europea. Le leggi ordinarie sono quelle emanate dal parlamento. Le leggi sostanziali sono invece emanate dal governo e si dividono in: decreti-legge e decreti legislativi. I decreti-legge vengono emanati in caso di necessità e urgenza (ad esempio, in caso di terremoti, guerre). Dopo che il governo ha emanato il decreto-legge, il parlamento entro 60 giorni, deve convertirlo in legge. Il decreto legislativo è invece emanato del governo su incarico del parlamento, per regolare materie tecniche o complesse.
• 5. Leggi regionali = si trovano sullo stesso piano delle leggi ordinarie e delle leggi sostanziali. Vengono create dalle Regioni e valgono solo nel suo territorio.
• 6. Codici = leggi che regolano in maniera completa una determinata materia. L’emanazione del codice spetta al governo su incarico del Parlamento. I codici che noi abbiamo sono: Codice civile (regola materie come la famiglia e la proprietà); codice di procedura civile (regola il processo civile che riguarda le materie del codice civile); codice penale (indica quali sono i reati e le pene); codice di procedura penale (regola il processo penale); codice della navigazione (regola la navigazione via mare e aerea); codice della strada (regola la circolazione stradale);
• 7. Regolamento = si trova sotto le leggi dello stato. Può essere Statale o Locale. I regolamenti statali sono emanati dal governo e hanno lo scopo di chiarire i criteri di applicazione delle leggi. Ad esempio il codice stradale regola la circolazione stradale indicando quali sono le funzioni dei vari segnali stradali. Vi è poi il regolamento esecutivo che ha il compito di descrivere le forme e i colori dei segnali stradali. I regolamenti locali invece si chiamano così perché vengono creati dagli enti pubblici, territoriali come il comune e la provincia.
• 8. All’ultimo posto della scala gerarchica ci sono le consuetudini (o usi). Si tratta di comportamenti ripetuti nel tempo con la convinzione che ci sia una norma che li impone. In realtà non esiste nessuna norma.

La gerarchia impone che la fonte sovraordinata prevalga su quella sotto ordinata, ragion per cui quest’ultima non può mai generare regole contrastanti con quelle promananti dalla prima. Ove si palesi un contrasto, l’antinomia va risolta garantendo l’applicazione della norma di rango gerarchico superiore.

L’unica elencazione normativa delle fonti del diritto italiano, contenute nel Codice civile del 1942 (art.1 disposizioni preliminari), è del tutto superata: è anteriore alla Costituzione repubblicana del 1948, non esaurisce il quadro delle fonti primarie e secondarie, richiama fonti ormai cessate quali le norme corporative, espressione dell’ordinamento fascista, soppresso nel 1943.

La Costituzione

La Costituzione è la legge delle leggi. La nostra Costituzione è scritta e rigida, questo suo carattere rigido sta ad evidenziare l’immodificabilità della stessa tramite l’ordinario procedimento di produzione normativa.

La nostra Costituzione è formata da 139 articoli, in generale in essa sono enunciati o implicati i principi, valori e regole fondanti l’ordinamento. La Costituzione costituisce la prima tra le fonti del diritto, infatti le norme espresse dalla Costituzione si trovano in una situazione di supremazia rispetto alle altre al vertice della gerarchia delle fonti. Il sistema delle fonti è chiuso; le fonti più importanti prevalgono su quelle meno importanti. Una norma creata da una fonte di grado superiore non può essere modificata da una fonte inferiore mentre una norma di grado inferiore può essere modificata da una fonte superiore. Questo principio viene detto principio gerarchico.

Il controllo di legittimità costituzionale è affidato dall’art 134 alla Corte Costituzionale. Quando “la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge (recita l’art. 136, co. 1) la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione“.

La Costituzione fonda l’ordinamento e le norme che esprime, quelle costituzionali, sono direttamente applicabili nei rapporti di diritto civile: non occorre che una legge ordinaria le recepisca.

Il codice è una fonte contenente un insieme di proposizioni prescrittive che disciplinano un determinato settore; consta di 2969 articoli più le leggi speciali. Il codice vigente (del 1942) pone in primo piano l’aspetto economico in tutte le sue forme: impresa, attività produttiva, regolamentazione del lavoro. In seguito con l’avvento della Costituzione, il codice è stato riletto e la produttività è stata subordinata ai diritti fondamentali della persona. Attualmente si parla di decodificazione, ossia perdita della centralità del codice civile attraverso l’emanazione di leggi speciali che hanno disciplinato settori rilevanti in modo frammentario. Ciò tuttavia non significa perdita di unitarietà dell’ordinamento, unitarietà che è assicurata dalla Costituzione. Spetta al lavoro dell’interprete individuare i princìpi portanti della legislazione c.d. speciale, riconducendoli all’unità.

Identificazione delle fonti

Non bisogna confondere l’identificazione della fonte con la sua validità: un atto è fonte del diritto se rispetta determinati criteri formali, è valido se rispetta la gerarchia e la competenza.

Equiparati alla legge ordinaria, vi sono i decreti legge e i decreti legislativi. Essi non provengono dal Parlamento ma dal Governo. Anche il procedimento di produzione è diverso rispetto a quello delineato per la legge ordinaria. Nonostante questo, ai decreti legislativi e ai decreti legge è riconosciuta la stessa forza formale della legge dello Stato.

Il decreto legislativo trova il suo necessario presupposto nella delegazione della funzione legislativa al Governo. Sulla base di una legge parlamentare di delega e nell’ambito e in conformità con i principi e i criteri direttivi in essa esplicitati, al Governo è richiesto di legiferare “soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti“ (art. 76).

Il decreto legge (art. 77) costituisce l’unica ipotesi in cui il Governo può deliberare decreti che abbiano valore di legge ordinaria senza delegazione delle Camere. Ciò è consentito solo in casi straordinari di necessità e in presenza di ragioni di urgenza. Tali provvedimenti deliberati dal Consiglio dei Ministri, sono emanati dal Presidente della Repubblica e devono essere presentati alle Camere lo stesso giorno dell’emanazione. La loro natura provvisoria è testimoniata dal fatto che essi hanno un’efficacia limitata nel tempo e condizionata, infatti, entro 60 giorni dalla loro pubblicazione deve intervenire la conversione in legge da parte del Parlamento.

I regolamenti

L’ordine gerarchico delineato nell’art.1 attribuisce ai regolamenti il ruolo di fonte “secondaria“, subordinata quindi alla legge.

Dall’art.3 si evince che il potere di emanare regolamenti spetta, oltre che al Governo, ad altre autorità. Più che di regolamenti del Governo si può parlare di regolamenti dell’esecutivo divisi in: regolamenti ministeriali e regolamenti del Governo. I primi sono i più importanti, emanati con lo strumento del D.P.R (Decreto del Presidente della Repubblica) possono essere di “esecuzione“, “di attuazione“, “di integrazione“, “indipendenti“, “di organizzazione“ e “di delegificazione“.

Gli usi

La fonte terziaria di diritto è costituita dagli usi. Gerarchicamente collocati nel gradino più basso e si tratta di una fonte del diritto non scritta, la cui efficacia obbligatoria non è legata ad alcun fenomeno di pubblicazione. L’uso è connotato da due requisiti, l’uno ha natura soggettiva: l’uso presuppone un comportamento uniformemente e costantemente ripetuto e reiterato nel tempo in una data collettività.

L’altro requisito ha carattere soggettivo e rinvia alla spontaneità del comportamento ripetuto e alla convinzione da parte della collettività che quel comportamento sia giuridicamente dovuto e necessitato.

L’art. 8 stabilisce che l’uso ha efficacia normativa solo se dalle leggi o dai regolamenti richiamato.

Si dice che l’uso è valido quando opera in accordo con la legge e al di là della legge ma non quando è contro di essa.

La consuetudine, a differenza delle precedenti fonti, che sono tutte scritte, è una fonte del diritto non scritta basata sulla tradizione.

Perché si possa parlare di consuetudine occorrono due condizioni:

• L’abitudine a seguire un certo comportamento per un determinato periodo di tempo (diuturnitas);
• La convinzione che quel comportamento sia giuridicamente obbligatorio (opinio iuris ac necessitatis).

Tradizionalmente viene distinta in:

• Consuetudine secundum legem, quando è richiamata dalle leggi scritte;
• Consuetudine praeter legem, quando regola materie non disciplinate da fonti scritte;
• Consuetudine contra legem, quando è contraria a norme di legge e si pone in posizione abrogativa rispetto a norme di legge. Non è ammissibile nel nostro ordinamento.

Esistono tuttavia delle norme che non sono scritte in alcun documento né tanto meno richiamate, che sono però seguite in modo costante.

Un esempio è rappresentato dalla procedura di consultazione per la formazione del Governo, secondo la quale il Presidente della Repubblica riceve e consulta i segretari dei partiti politici, i Presidenti di Camera e Senato, i Presidenti dei gruppi parlamentari e gli ex Presidenti della Repubblica prima di scegliere la persona a cui conferirà l’incarico di formare un nuovo Governo.

Le fonti delle autonomie territoriali

Le Regioni sono state contemplate nel Titolo V della Costituzione del 1948, insieme alle Province ed ai comuni.

(In passato vi era un pregiudizio anti-regionalistico, in quanto preoccupava il fatto che a governare i rapporti interprivati potessero essere regole distinte e non omogenee nelle diverse Regioni, ciò contrastava con l’esigenza di assicurare parità di trattamento tra i cittadini dello Stato italiano.)

Il sistema delle fonti del diritto delle autonomie locali è così articolato: gli enti territoriali possono adottare atti normativi di rango primario e secondario. Quanto alle Regioni, tali atti consistono negli statuti, nelle leggi e nei regolamenti. Mentre gli altri enti locali, hanno il potere di adottare i propri statuti e sono dotati di potestà regolamentare.

Non sono configurabili nel sistema delle fonti regionali decreti-legge né decreti legislativi delegati.

Le fonti sovranazionali

La base sociale dei rapporti tra l’ordinamento italiano e l’ordinamento internazionale è costituita da entità giuridiche e dagli Stati appartenenti alla comunità internazionale.

L’ordinamento internazionale ha un proprio diritto costituito dal complesso di norme che regolano i rapporti tra i soggetti della comunità internazionale e per essi obbligatorio e vincolante. Le fonti da cui tali norme scaturiscono sono di due tipi: le consuetudini internazionali e i trattati. Le consuetudini internazionali sono fonti non scritte, la loro efficacia nel nostro ordinamento non può essere revocata in dubbio.

I trattati nazionali hanno bisogno della ratifica. Il governo negozia il trattato e lo sottoscrive insieme alle altre parti contraenti, ma dalla firma non nasce un vincolo, il trattato non è vigente finché non interviene la ratifica da parte di ciascuno Stato, da noi stando all’art.87, co.8, a ciò provvede il Presidente della Repubblica, previa autorizzazione alla ratifica da parte delle Camere. I trattati vincolano solo gli Stati che li hanno ratificati.

Le fonti comunitarie

L’ordinamento comunitario è il frutto di un processo storico, preso avvio nel 1951 con il Trattato di Parigi che ha dato via alla Comunità Europea del carbone e dell’acciaio (CECA). Pochi anni dopo con i Trattati di Roma del 1957 è nata l’istituzione della Comunità europea dell’energia atomica (CEEA) e della Comunità Economica Europea (CEE). Nel passaggio dalla Comunità Economica Europea (CEE) all’Unione Europea (UE) è decisivo il Trattato di Maastricht del febbraio del 1992. Altro momento importante di questo processo è rappresentato dal Trattato di Amsterdam del 2 ottobre del 1997 che ha portato ulteriori significative modifiche al Trattato sull’Unione Europea ed ai Trattati istitutivi della Comunità Europea.

Al Trattato istitutivo della Comunità Europea e al Trattato sull’Unione Europea è affidata valenza costituzionale di un vero e proprio ordinamento giuridico; essi dunque costituiscono le cosiddette fonti originarie del diritto comunitario.

L’Italia fa parte dell’Unione Europea, organizzazione nata originariamente con finalità di sviluppo economico, tutto questo grazie alla libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali. Così si è venuto a costituire un ordinamento comunitario, distinto da quello statale, con proprie fonti e un insieme di competenze enumerate, ristrette alla natura economica. In seguito con i vari trattati (ultimo quello di Maastricht del 07 febbraio 1992) i settori di competenza dell’U.E. si sono ampliati e le finalità sono uno sviluppo sociale non solo economico ma soprattutto sociale dei paesi membri.

La comunità agisce nei limiti delle competenze che le sono conferite e degli obiettivi che le sono assegnati. In altri settori la Comunità interviene solo se e nella misura in cui gli obiettivi non possono essere realizzati sufficientemente dallo Stato membro e possono essere realizzati meglio a livello comunitario (principio della sussidiarietà = In generale, è il principio per cui l'ente di livello superiore svolge compiti e funzioni amministrative solo quando questi non possano essere svolti dall'ente di livello inferiore.)

Tra le fonti comunitarie più importanti vi sono i regolamenti e le direttive.

• I regolamenti hanno portata generale e sono direttamente applicabili agli Stati membri.
• Le direttive invece non sono direttamente applicabili, ma richiedono che lo Stato membro emani norme interne corrispondenti.

L'efficacia diretta verticale si spiega nei rapporti tra i singoli e lo Stato: i singoli possono far valere una norma europea nei confronti dello Stato.

L'efficacia diretta orizzontale si manifesta nei rapporti tra singoli, ossia consente a un singolo di invocare una norma europea nei confronti di un altro singolo.

I regolamenti e le direttive sono gerarchicamente posti al di sopra delle leggi ordinarie, ma subordinate alla Costituzione; infatti, la Corte può definire incostituzionale un atto normativo europeo e quindi privo di efficacia nel nostro ordinamento, perché le norme comunitarie non possono intaccare i principi fondamentali, l’identità e l’essenza del nostro ordinamento. Questa forma di autotutela è importante per garantire un’identità nazionale e una difesa del potere della Costituzione, perché la normativa costituzionale prevale su quella comunitaria. Il problema sta nel fatto che non esiste ancora una Confederazione Europea, che possa garantire ad ogni Stato che ne faccia parte un’adeguata difesa e tutela.

I rapporti tra le fonti

Il principio gerarchico serve ad ordinare le fonti secondo un criterio che consente di risolvere eventuali antinomie.

Ma vi sono anche altri principi che concorrono alla realizzazione dello spesso fine, ad esempio quello di competenza.

Il principio di competenza guarda all’organo investito della titolarità del potere normativo, in relazione alla dimensione territoriale entro la quale questo potere deve esercitarsi e/o all’oggetto delle norme.

Il rapporto tra legge statale e legge regionale non è dominato dal principio di gerarchia ma dal principio di competenza: entrambe sono fonti primarie, ma a ciascuna la Costituzione assegna una propria sfera di competenza.

Sempre funzionale all’esigenza di dare ordine