Riassunto esame Diritto privato, Prof. Barba Angelo, libro consigliato Lineamenti di diritto privato, E. Gabrielli

Capitolo I – Introduzione al diritto privato

Sezione I – Il diritto privato nell'esperienza giuridica

1. Priorità storica e continuità del diritto privato nell'esperienza giuridica

L'insegnamento istituzionale del diritto privato fornisce una serie di nozioni che interessano l'intero fenomeno giuridico. Sottolineando la priorità del diritto privato, si vuol dire che gli interessi particolari dei singoli e dei gruppi, in primo luogo gli interessi delle famiglie, trovarono modi di organizzarsi e di autoregolarsi prima ancora che si formasse la comunità statale. A quest'ultima fanno capo gli interessi della generalità ed essa li realizza attraverso le norme del diritto pubblico. (N.B. Stato “di diritto” vuol dire che i pubblici poteri sottopongono a norme giuridiche la propria condotta ed attività ed assicurano il rispetto e l'attuazione delle prerogative attribuite ai cittadini).

Tra gli istituti fondamentali del diritto privato abbiamo la famiglia, l'eredità, il contratto, la proprietà, la responsabilità (hanno una storia molto più antica della comunità statale intesa nel senso che oggi conferiamo la parola). Certamente, la diversa struttura dello Stato, il modo ed i limiti di esercizio dei pubblici poteri, l'intervento nell'economia inducono modificazioni rilevanti anche negli istituti del diritto privato, ma di questi istituti persistono le ragioni e le linee che giustificarono la creazione ad opera dei privati, quindi l'elaborazione dell'ambiente sociale, infine il riconoscimento e la sanzione delle leggi. Il fenomeno del diritto “comunitario” conferma come il diritto privato, dopo aver preceduto la nascita dello Stato moderno, nelle linee fondamentali resista a novità che atteggiano in forme mutevoli e originali gli Stati contemporanei. È decisiva la priorità del diritto privato nell'esperienza giuridica: priorità per ciò che riguarda gli interessi particolari che si organizzano, le forme di tutela apprestate agli interessi, infine l'elaborazione tecnica della materia.

2. I concetti del diritto privato. Diritto privato e diritto comune

Il diritto privato fornisce i concetti validi per il discorso del giurista in ogni settore della vita sociale. Tali concetti erano:

• Il rapporto giuridico inteso come relazione riconosciuta e regolata dal diritto;
• Le persone e di beni visti come i soggetti e l'oggetto, i termini, tra cui intercorre su cui incide il rapporto;
• I poteri e le soggezioni, nelle diverse specificazioni (diritti soggettivi, potestà, poteri, diritti potestativi – e dall’altro lato doveri, obblighi, obbligazioni, oneri), attribuiti dalla legge per la realizzazione degli interessi in cui sono ordinati i rapporti;
• I fatti da cui i rapporti prendono origine e in particolare l'attività umana che ne costituisce la fonte più frequente più rilevante.

Il diritto privato considera in modo diffuso le forme di attività che sono esercizio di autonomia, vale a dire del potere dei privati di costituire, modificare od estinguere rapporti, ed in ispecie dell'autonomia contrattuale, che incide sui rapporti d'indole patrimoniale (art. 1322 c.c.). Nel campo del diritto pubblico e del diritto amministrativo, gli atti della pubblica amministrazione e del privato erano stati configurati nel segno della rigida predeterminazione del contenuto, delle norme e degli effetti; solo in seguito, di fronte alla realtà concreta di rapporti instaurati dal privato e della pubblica amministrazione, ci si era chiesti se non vi fosse, anche nel campo del diritto pubblico, spazi operati di autonomia nel senso proprio del diritto privato (casi in cui pubblica amministrazione e privato sembravano presentarsi in una situazione di formale parità).

Inoltre, il diritto privato costituisce ancora il diritto comune a cui occorre risalire quando sia incompleta la disciplina degli strumenti e delle attività della pubblica amministrazione: nei punti non regolati il regime di diritto privato delle persone giuridiche, della proprietà, delle obbligazioni, del contratto, della responsabilità per fatto illecito, dell'impresa, si applica alle persone giuridiche pubbliche, alla proprietà pubblica, alle obbligazioni ed ai contratti dello Stato e degli enti pubblici, alle attività della pubblica amministrazione produttive di danni ai privati, agli enti pubblici che esercitano attività economiche.

3. Dottrine “normative” e dottrine “istituzionali” del diritto

Dottrina normativa:

• Vede il diritto come sistema di comandi;
• Si preoccupa di cogliere soltanto la veste formale dei fenomeni e perciò nei rapporti giuridici trascura l'aspetto sostanziale di relazioni correnti tra uomini e destinate a realizzarsi mediante la subordinazione di interessi umani ad altri interessi;
• La relazione viene istituita sempre e soltanto tra i singoli soggetti ed una norma (es. Tizio presta 1000€ a Caio, il rapporto giuridico intercorre tra Tizio e la norma che lo autorizza a pretendere e tra Caio è la norma che gli impone di adempiere);
• Prevale il profilo della struttura del diritto visto come un complesso di norme dirette a comandare o a vietare o a permettere;
• Le dottrine normative si presentano strettamente legate al metodo del positivismo giuridico, che si traduce nella distinzione tra la morale e il diritto e tra il diritto quale effettivamente è in vigore in un certo tempo e il luogo e le infinite possibilità di regimi diversi che si potrebbero adottare nei rapporti tra gli uomini.
• L'epoca di più larga affermazione del positivismo giuridico e delle dottrine normative corrisponde ai primi decenni del nostro secolo;

Diritto naturale:

• Con tale espressione si intende un complesso di regole fondate sulla ragione o sulle esigenze della coscienza umana, dotato di perenne validità è sottratto alle mutevoli vicende delle leggi positive;
• È irriducibile ad un corpo di norme rigido ed immutabile (es. schiavitù nel tempo).

Dottrina istituzionale:

• È attenta alla funzione che il diritto assolve;
• Di ogni ordinamento giuridico, e in particolare di quello statale, chiarisce la connessione con una determinata società, vi scorge lo strumento di cui gli uomini si avvalgono per organizzare e conservare la società in cui vivono e per realizzarne gli scopi;
• Consente di superare più agevolmente il pregiudizio che esaurisce il fenomeno giuridico nell'ordinamento dello Stato.

Sezione II: Gli ordinamenti giuridici

1. Società e diritto

Il segno di distinzione di ogni comunità organizzata è il diritto, con il cui termine si fa riferimento al modo ed alle forme in cui ciascuna società si organizza, si ordina: di qui l'altra espressione ordinamento giuridico. → Ordinamento giuridico dettare regole per i rapporti tra i consociati, stabilire attraverso quali meccanismi altre regole possano essere stabilite o possano venire modificate o soppresse le norme in vigore, affidare a determinate persone od a colleghi di persone il compito di assicurarne il rispetto e di risolvere i contrasti che ne accompagnano la concreta applicazione (ubi societas, ibi jus, società organizzata e ordinamento giuridico sono due modi di descrivere una stessa realtà).

Tuttavia, può accadere che altre particolari comunità ed i relativi ordinamenti trascendano i confini dello Stato (ma il giurista non abbandona la prospettiva dell'ordinamento statuale come l'ordinamento che esclude tutti gli altri – unico ed esclusivo). Il giurista identifica nei caratteri del diritto statale i segni della giuridicità, che ravvisa nella coercibilità dei comandi: la coercibilità è carattere tipico dei precetti emanati dallo Stato, nel senso che lo Stato dispone di un apparato di mezzi destinati ad assicurare l'attuazione delle regole anche contro la volontà dei destinatari. L'ordinamento statale adotta misure che incidono sulla libertà o sui beni delle persone quando i comandi non siano osservati, e la minaccia di quelle sanzioni è sufficiente, nella maggior parte dei casi, ad ottenere obbedienza (tuttavia, persino l'attività del singolo, posta in essere per il perseguimento dei suoi interessi, si presenta suscettibile di essere descritta secondo lo schema di divisione che vede separati il potere esecutivo, legislativo e giudiziario).

2. Pluralismo sociale e pluralità degli ordinamenti giuridici

L'esistenza di ordinamenti molteplici si intende nel senso di tante serie o complessi di prescrizioni e di divieti accompagnati dalle relative sanzioni. Queste ultime appaiono diverse dalle misure di cui dispone lo stato per l'assenza di "poteri" che siano in grado di realizzarle anche con la forza, ma l'incidenza sulla nostra vita e sulla nostra condotta non è minore. Questi "ordinamenti" si trovano, in confronto all'ordinamento statale, in rapporti di dipendenza o di derivazione, di presupposto, ma il più delle volte si trovano in rapporto di reciproca indifferenza (es. diritti delle diverse chiese sul piano storico). La dottrina della "pluralità" servì a comprendere e ad apprezzare il diritto che regge la comunità degli Stati. Infatti, del diritto internazionale era stata messa in dubbio la natura di vero ordinamento giuridico per la mancanza di un potere sovrano e di effettivi strumenti che impongano l'osservanza delle regole, ma ad una riflessione più attenta l'insufficienza dei mezzi per la pratica attuazione delle sanzioni non apparve preclusiva della qualifica in termini di "ordinamento" (la realtà ha dimostrato come il rispetto dei patti avvenisse largamente anche fuori di ogni minaccia o timore). Quindi, diritto della Chiesa cattolica e diritto internazionali, costituiscono i temi abituali della dottrina della "pluralità degli ordinamenti" (una particolare attenzione hanno sempre suscitato anche gli ordinamenti sportivi sotto il profilo dell'organizzazione della giustizia interna).

3. Dottrine ed esperienza del pluralismo

L'ispirazione pluralista della nostra costituzione non si limita a scoprire ed a descrivere ordinamenti diversi da quello statuale. Essa si traduce in una sostanziale limitazione del diritto che promana dallo Stato. Nel diritto privato, infatti, domina il principio dell'autonomia dei singoli e dei gruppi e cioè il potere dei privati di dettare regole vincolanti per la propria condotta. Nella prospettiva tradizionale, che riduce tutto il diritto allo stato, anche a quelle norme si attribuisce un valore limitato. L'esclusività dell'ordinamento statale costituisce anch'essa, sul piano delle idee prima ancora che sul terreno positivo, un carattere dello Stato di diritto. Volle darsi per quella via una garanzia di certezza ai cittadini, fuori dei vincoli di appartenenza dei singoli e quindi di dipendenza dai vari gruppi nei quali si articola la società. (la dottrina politica pluralista appare contraria alla pretesa esclusività dell'ordinamento statale, ma in quale misura essa è stata accolta nel sistema giuridico?). Se talvolta che l'adempimento dei doveri imposti dalle leggi dello Stato incontri eccezioni o limiti nel rispetto e nella fedeltà del singolo verso un particolare gruppo: nella prospettiva deve collocarsi l'obiezione di coscienza, riconosciuta ai sanitari ed agli esercenti le arti ausiliarie nel rifiuto delle prestazioni cui sarebbero tenuti per l'interruzione volontaria della gravidanza. Tuttavia, le linee di tendenza dell'ordinamento statale di fronte alla cosiddetta "etica della lealtà" soffrono di incoerenze e discontinuità. Sul piano strettamente giuridico chi parla di pluralismo si limita a constatare l'esistenza di ordinamenti diversi dallo stato e l'ordinamento dello Stato ne riconosce l'esistenza talvolta al fine di limitarli o di impedirne ogni rilevanza. Infatti, la dottrina della pluralità degli ordinamenti servì, nell'esperienza politica e giuridica italiana, a rivendicare e a volte a ribadire l'autorità dello Stato sulle istituzioni e gli ordinamenti cosiddetti "minori" piuttosto che a riconoscere alle "minori" comunità un grado di autonomia nell'organizzarsi e nell'operare (sul piano delle idee politiche la "teoria della pluralità degli ordinamenti" servì a rafforzare le concezioni che riducevano allo stato e sottoponevano al controllo statale intero fenomeno giuridico).

4. Le “formazioni sociali” della Carta costituzionale

Col ritorno alla democrazia del nostro paese, l'ideale pluralista è venuto a riproporsi nei termini e col valore di garanzia della persona e delle sue libertà (la Cost. lo accoglie in questo significato). La società civile cercò di inserirsi nello Stato ispirandosi al modello americano che vedeva società, diritto e Stato in rapporto di reciproca implicazione e cercò di inserirsi col peso degli interessi dei gruppi. La dottrina politica “pluralista” cercava di limitare lo stato con il diritto dei gruppi più che con la barriera dei diritti naturali dell'individuo e chiedeva di scomporre il potere senza fermarsi alla divisione formale (legislativo, esecutivo e giudiziario), dislocando il potere anche fuori dell'apparato statale dall'esterno controllando quest'ultimo. Tendeva ad allargare le basi della sovranità col vedere la persona nelle diverse manifestazioni della vita e subordinava lo Stato alla società, convinta che si potesse salvare il destino del primo. In questi termini l'istanza pluralista è accolta dalla nostra Costituzione, che “riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità” (art. 2 Cost.). La garanzia ha prestata non vuol dire che le formazioni sociali sono ordinamenti originari, indipendenti ed esclusivi, ma si traduce in una serie di limiti che lo Stato, rispetto alle formazioni sociali ordinate all'esplicazione della personalità individuale, impone alle proprie leggi e, più in generale, al proprio ordinamento. Le formazioni sociali garantite sono le chiese, la famiglia, l’organizzazione sindacale, i partiti politici ed alcune associazioni economiche, le quali sono gruppi privati, e cioè di gruppi sociali, che realizzano interessi particolari. La possibilità ed i limiti del controllo esercitato dallo stato variano in ragione dell'intensità ed intimità della coesione del gruppo.

5. Caratteri delle norme giuridiche. Generalità ed astrattezza delle norme

Le norme giuridiche sono generali ed astratte quanto al modo della formulazione, intersoggettive per le relazioni che creano e coercibili in ragione dei mezzi che ne garantiscono l'efficacia. → Coercibilità Per coercizione si intende che al comando contenuto nella norma si accompagna la minaccia di una sanzione per il caso che manchi la spontanea osservanza, vale a dire una seconda norma che ha per presupposto la violazione della prima ed ha per contenuto l'irrogazione della sanzione. Nel campo degli interessi privati la sanzione realizza la situazione che la norma voleva produrre o, più spesso, una situazione equivalente. In linea di principio è estranea al diritto privato l'idea di sanzioni che incidano sulla libertà o sul patrimonio della persona senza tradursi nella soddisfazione di interessi patrimoniali di altri soggetti (sono lontani l'idea ed il meccanismo della pena).

→ Intersoggettività Si riferisce alla relazione che il precetto crea tra le persone (la norma giuridica, quando autorizza un permette o vieta, contempla la condotta esteriore degli individui, a differenza da altre norme che impongono doveri sul piano puramente interno della coscienza, es. religione e morale).

→ Generalità ed astrattezza Si riferiscono alla formulazione logico-letterale della norma, in quanto questa non può essere dettata in relazione ad un particolare caso da risolvere: la norma deve essere formulata in maniera da comprendere una pluralità di casi, ridotti ad unità attraverso l'individuazione di caratteri tipici. A queste esigenze di generalità e di astrattezza si ritiene che debba rispondere la regola anche degli ordinamenti che ne affidano al giudice alla formulazione, se per caso non si rinvenga una norma di legge o consuetudinaria. La dottrina giuridica ha coniato il termine “fattispecie” (letteralmente “immagine del fatto”) per indicare i fatti naturali e sociali così come li vede e li adatta il legislatore.

→ "Fattispecie concrete" es. compravendita tra due soggetti di un determinato fondo, matrimonio, incendio appiccato da un soggetto ad un altro;

→ "Fattispecie astratte" es. vendita, vendita a termine, vendita con riserva di proprietà, vendita compatto di riscatto, matrimonio, responsabilità da fatto illecito (visti come schemi riferibili a situazioni diverse, ripetibili infinite volte e costruiti senza riguardo a uomini, beni o interessi concreti).

Quando il legislatore riduce in "fattispecie" gli accadimenti della vita reale, ciò si può riassumere dicendo che la legge compie un processo di generalizzazione e di astrazione (i caratteri della generalità e dell'astrattezza sono tipici delle norme stesse). Tale metodo cerca di garantire la certezza e di affidare allo stesso tempo al giudice un sufficiente margine di libertà nell'adattare la previsione legale al caso concreto (la libertà del giudice risulta accresciuta quando il sistema utilizza con larghezza nozioni che tocca al giudice riempire di contenuto, per farne poi applicazione nel decidere la controversia). Si chiamano "clausole generali"...