Riassunto esame diritto privato comparato, Prof. Vanni Di San Vincenzo Domitilla, libro consigliato Introduzione allo studio del diritto inglese, Giuffre

Nuova introduzione allo studio del diritto inglese

Caratteri generali del diritto inglese

Il diritto inglese, English law, è il diritto del Regno d’Inghilterra (di cui fanno parte anche Galles e l’isola di Wight). Non è quindi il diritto della Gran Bretagna perché questa è un’entità territoriale e politica costituita con la fusione del Regno d’Inghilterra e la Scozia. La Scozia però ha conservato un ordinamento giuridico autonomo che differisce da quello inglese sia dal punto di vista dell’origine che per influenza del diritto romano e continentale.

Precisazioni terminologiche

Per procedere con lo studio del diritto inglese bisogna fare alcune precisazioni terminologiche:

• Statute o Act indicano il concetto di legge. Prima si usava anche la parola bill, che adesso indica il “progetto di legge”.
• Il Common law è il complesso di norme o sistema normativo che la società osserva con la convinzione della necessità del suo rispetto come espressione del proprio senso sociale.
• Justice indica sia la giustizia sia il giudice.
• Magistrate non riguarda tutti i magistrati, solo quelli delle corti inferiori.
• Jurisprudence non corrisponde al nostro termine giurisprudenza ma è la “teoria generale del diritto”.

Questa discordanza tra i termini mette in luce uno dei problemi riguardanti la comparazione: la ricerca di una corrispondenza sul piano del linguaggio giuridico. Il comparatista deve cercare di “tradurre” quei concetti senza alterarne la sostanza. Ciò non è semplice perché i vocaboli di una lingua non sempre hanno corrispondenze in un’altra. A volte è meglio lasciare i termini intradotti, anche perché spesso possiedono una tale originalità e specificità che difficilmente può esserci una corrispondenza traduttiva. Questo fenomeno è abbastanza frequente nella traduzione di testi giuridici inglesi nelle lingue europee continentali (italiano, francese e tedesco) che possiedono una diversa tradizione giuridica. Non tradurre un termine o una formula è legato all’esigenza di non disperdere e alterare la ricchezza del significato concettuale. Ad esempio, il termine Consideration in Inghilterra significa “corrispettività” (il contratto è sempre corrispettivo).

Concetto di diritto e di Rule of Law

In generale, il diritto inglese non è diverso dagli altri “il complesso di norme imposte dallo stato, che regolano le azioni umane nel vivere sociale”. I vari diritti differiscono in base allo stato/ambiente/cultura in cui si sviluppano. “The principle of equity before the law” = il principio di eguaglianza di fronte alla legge. Le norme del diritto nella maggior parte dei casi sono conformi alla morale ma questa corrispondenza diritto-morale non è una caratteristica fondamentale per le regole giuridiche. Lo stato, titolare della sovranità, può imporre norme moralmente indifferenti. Ciò perché il diritto riguarda la “pratica del giusto” disponendo sanzioni civili (responsabilità di ognuno di noi nei confronti del prossimo) o penali (nei confronti della legge penale che porta ad ammende/multe o in prigione) che minaccia e utilizza per far rispettare la legge. Invece la morale riguarda la “pratica del bene” che interessa fatti riguardanti la coscienza dell’uomo. Certamente tra i due vi sono interferenze, infatti, la morale a volte può influenzare la creazione o l’abrogazione di una norma giuridica. Tuttavia, gli inglesi affermano che “laws are amoral” ossia il diritto, in quanto tale, è amorale, poiché seppur morale una norma di diritto è pur sempre una norma.

Nel common law inglese inscindibile dalla nozione di diritto è quella della Rule of law. La definizione più completa e accettata è quella di Albert Venn Dicey: in primo luogo, Rule of law indica la relazione di interdipendenza tra sanzione giuridica e previsione legislativa e si vuole espellere la piena ammissibilità di qualunque sistema punitivo basato sulla forza arbitraria della sua imposizione piuttosto che su quella della legge che lo autorizza. In secondo luogo, indica l’eguaglianza tra tutti i cittadini senza distinzione di condizione sociale davanti alla legge e ai giudici dello stato. In terzo luogo, i suoi principi fondamentali (che Dicey definisce principi generali della costituzione, come il diritto della libertà personale e di libera associazione) sono frutto di pronunce giurisdizionali formatesi nel tempo o della generalizzazione di regole applicate in casi concreti.

Per riassumere, se consideriamo la Rule of Law un principio costituzionale fondamentale lo dobbiamo guardare da 3 punti di vista:

• Assoluta supremazia della legge in ogni potere esercitato da pubbliche autorità. La legge deve essere il più possibile intellegibile e accessibile, se i cittadini sono soggetti alla legge devono essere in grado di comprendere cosa sia. Una norma non può essere considerata “law” a meno che non sia formulata in modo tale che i cittadini possano regolare la propria condotta in sua funzione.
• Riguarda il principio di eguaglianza giuridica ed esclude la possibilità che pubblici ufficiali possano fare eccezioni nell’osservanza della legge o possano creare discriminazioni tra i cittadini. I diritti legali devono essere risolti applicando la legge e non dall’esercizio dell’arbitrarietà. Eccezion fatta per quei casi in cui vanno adottate soluzioni particolari, ad es. per alcune categorie di persone come i bambini o prigionieri con problemi mentali.
• È quello più importante perché ci fa vedere la natura del diritto inglese che l’ha storicamente separato dal diritto europeo continentale. In quanto espressione del common law fondato sull’autorità normativa del precedente giudiziale.

Distinzione tra diritto privato e diritto pubblico nel common law inglese

Per esaminare questa distinzione bisogna considerare i primi testi importanti per il diritto inglese. Nel 1215 fu emanato, per opera del re Giovanni Senza Terra, un documento d’ispirazione democratica-liberale molto importante, in altre parole la Magna Carta. Il Visconte Bryce tracciò una linea parallela tra le 12 tavole (diritto romano) e la Magna carta, entrambi i primi documenti ad alto significato giuridico. Entrambi racchiudono i fondamenti del diritto pubblico e privato. Brice notò come a differenza del diritto romano in cui prevale l’aspetto privatista, la Magna carta aveva un indirizzo fondamentalmente pubblicistico.

Nella Magna carta vi è la compresenza di due anime: quella pubblicistica (relativa ai rapporti tra la monarchia e alle garanzie fornite dal re al ceto nobiliare ed ecclesiastico) e quella privatistica (riguardante i diritti feudali e di proprietà e la relativa trasmissibilità ai successori in caso di morte).

Nel 17º secolo vi fu una lotta di potere tra la King’s bench e la Corte del Cancelliere, conflitto che portò alla formulazione del pensiero secondo cui nessuno è al di sopra della legge. Si ebbe l’emanazione del Petition of rights e del Bill of rights, che combinano profili di rilevanza pubblicistica (ridimensionamento del potere sovrano nei confronti del cittadino) e di rilevanza negoziale (riguarda soprattutto la tutela della proprietà privata, resa insensibile a spossessamenti, imposizioni tributarie ed esazioni se non previste da una legge del parlamento).

Ne ricaviamo una concezione del diritto inglese come strumento per assicurare la convivenza tra i cittadini (ne cives ad arma veniant) e garantire la pace del Re (peace of the king). La nozione di rule of law fa da ponte tra public e private law inglese. Innanzitutto bisogna dire che Dicey nel suo trittico indicò la relazione tra sanzione giuridica e previsione legislativa, tanto del precetto tanto che della sanzione e il punto focale era eliminare qualunque sistema punitivo imposto arbitrariamente. Nella lezione inaugurale della cattedra Vineriana William Blackstone affrontò il problema sviluppato poi da Dicey riguardo la configurazione dei poteri dello stato e dell’essenza della legge. Blackstone, il primo titolare dell’insegnamento del Common Law of England affermava la presenza di più poteri distribuiti tra soggetti ed enti (il monarca, la camera alta, la camera dei rappresentanti, l’ordine giudiziario). Nella coesistenza di questi poteri si fonda l’ordinamento inglese.

Public law

È il diritto pubblico, che si individua per il suo riferimento allo Stato e ai suoi organi e alle sue funzioni. Si divide in:

1. Constitutional Law (diritto costituzionale) - complesso di norme relative allo Stato e ai diritti fondamentali dei cittadini. La costituzione inglese non è scritta e per tanto è “flessibile”, modificabile. La costituzione è stata sostituita dai values (sia della sfera pubblicistica che di quella privata). Non esiste un testo unitario come la nostra Costituzione Italiana ma i suoi principi sono contenuti in importanti leggi costituzionali come la Magna carta (1215), il Bill of rights (1689), l’Act of settlment (1700) e i Parliament Acts del 1911 e 1949.
2. Administrative Law (diritto amministrativo) - costituito dai principi legislativi e di common law che disciplinano l’attività degli organi esecutivi dello stato, fissando diritti ed obblighi dei privati di fronte a tale attività. Va comunque detto che non esiste una giurisdizione amministrativa ordinaria separata da quella civile.
3. Criminal Law (diritto penale) - è quella parte del diritto pubblico che determina quali siano le “offese” (act of disobedience) contro lo stato da considerarsi reati e quali siano le giuste pene da infliggere.

Private law

È il diritto civile relativo ai diritti e doveri dei rapporti tra i privati. Si divide in:

1. Law of contract o diritto del rapporto contrattuale.
2. Law of Tort o dell’illecito civile.
3. Law of Property o relativo ai diritti reali.
4. Law of succession o diritto delle successioni.
5. Family Law o diritto della famiglia.
6. Company Law o diritto societario.

Antichità e continuità

Nel diritto inglese significano dinamismo nel rispetto della tradizione. Il diritto inglese è sempre stato caratterizzato dalla capacità di adattare le vecchie strutture alle nuove esigenze e usa un atteggiamento pragmatico, si evolve case by case. Il diritto inglese non ha conosciuto fratture storiche come l’Europa continentale e proviene direttamente dal Medioevo. La conquista normanna del 1066 da parte di Guglielmo il conquistatore getta le basi per la formazione dell’inglese moderno. Egli non aveva un proprio diritto da esportare e non modificò l’organizzazione giuridica locale, mantenne le leggi esistenti promettendo di rispettarle. La giustizia locale fu affidata ai baroni locali, che agivano comunque per conto del re, inoltre al loro fianco in ogni contea era presente uno sceriffo (sheriff - con compiti fiscali, giudiziari e di controllo delle corti locali). I giudici delle corti reali non stavano sempre a Londra ma giravano per le contee del regno per quasi 300 giorni, infatti, erano chiamati Circuit judges o giudici itineranti. Quando si recavano in una contea, applicavano la legge del luogo, sempre se le soluzioni previste erano ragionevoli. Nel momento in cui tutti i giudici si riunivano a Westminster, confrontavano i vari casi in cui si erano imbattuti e sceglievano le soluzioni migliori, da qui nasceva il common law (case by case).

La continuità nel segno della tradizione significa non rinnegare l’esperienza del passato ma costruire su di essa. Uno degli esempi migliori è l’inesistenza del principio dell’abrogazione delle norme per desuetudine. Rappresentativo è il caso penale Ashford v Thornton del 1818 in cui l’avvocato della difesa andò a recuperare una legge del 1345, una legge feudale cavalleresca, quella del guanto di sfida. La vicenda si sarebbe dovuta risolvere con un duello ma l’accusatore rifiutò di battersi e dovette ritirare l’accusa.

Nacque l’esigenza di semplificare le leggi man mano che diventavano vecchie e fu creata una Law Commission che va alla ricerca di norme desuete, quest’organo è attivo tutt’oggi. Il legislatore quindi iniziò un processo di Consolidation (noi lo chiamiamo Testo unico). La Consolidazione è opposta alla Codificazione (fenomeno continentale, codice francese, italiano e tedesco intorno ai quali si sono strutturati i codici del resto d’Europa). Gli inglesi non possono accettare la codificazione perché utilizzano un legiferare case by case basato sulla continuità.

La fonte del diritto in Italia è la Costituzione, il Parlamento. In Inghilterra la fonte del diritto è la giurisprudenza. Il diritto inglese è essenzialmente giurisprudenziale perché nessun legislatore inglese ha mai fatto una riforma globale dell’ordinamento con una codificazione generale. La legislazione (statute law) è una fonte complementare del diritto rispetto alle fonti giudiziarie. Il diritto che pone i principi fondamentali dell’ordinamento è quello giudiziario (judge-made law). La legge è una forma complementare del diritto perché presuppone l’esistenza dei principi posti dalla giurisprudenza intervenendo nel caso in cui debba integrarli, modificarli, correggerli o abrogarli.

Il protagonista del diritto in Inghilterra non è il giurista teorico ma il giudice. Quest’ultimo ritiene che la situazione reale sia sempre diversa da quella ipoteticamente immaginata, per cui seppur aperto all’innovazione normativa e aperto nel correggersi e modificarsi a seconda dei casi, preferisce aspettare che i fatti si presentino per risolverli a posteriori. La funzione del giudice è di agire secondo giustizia e non di formulare regole generali al di sopra di ogni singola controversia (quindi leggi anticipatrici).

Il diritto giudiziario inglese è “aristocratico” poiché essenzialmente tecnico e professionale, quindi riservato a pochi, ma non ha nulla a che vedere col diritto dell’Accademia (basata soprattutto sullo studio teorico). Coloro che esercitano tale professione sono degli "esperti" che hanno appreso il mestiere direttamente in aula a fianco degli avvocati osservando i giudici, infatti, ancora oggi non è necessario possedere una laurea per svolgere il mestiere di avvocato o di giudice. Il ruolo dell’Università è stato per molto tempo discontinuo, innanzitutto perché la produzione normativa inglese si basa sul common law e poi perché la cultura giuridica si basava sullo studio dei precedenti giudiziari e sulla pratica. Poi bisogna considerare la presenza di altri centri accreditati di formazione giuridica come gli Inns of Court, questi assicuravano sia l’esperienza pratica sia la preparazione di base concentrata sullo studio dei precedenti. Risale a tempi recenti il cambiamento dell’istituzione accademica, alla seconda metà del 18º secolo.

Il diritto inglese a lungo è vissuto sulla notorietà e sul prestigio dei suoi principali giudici e giuristi e ciò ha causato indifferenza nei confronti dell’università per molto tempo. I testi più importanti erano i books of authority, raccolte di fonti normative legate all’affidabilità e prestigio dell’autore. Ma come abbiamo già detto la dimensione dell’insegnamento giuridico universitario ha assunto nuovo aspetto; innanzitutto nel 1750 ad Oxford viene istituita la prima cattedra di diritto affidata a Blackstone, e si ridimensiona l’aspetto della personalizzazione del diritto con il conseguente diffondersi dei text-books di natura accademica. L’accademia cominciò ad avere sempre più influenza nella formulazione delle leggi e gli Inns of court divennero progressivamente delle scuole di specializzazione post-universitaria, il compito della formazione culturale cominciò a essere affidato alle facoltà di giurisprudenza.

Storicitá (differenza tra diritto continentale e inglese)

Già sappiamo che il diritto inglese non ha vissuto le stesse fratture del diritto continentale ed è ancora essenzialmente feudale, mentre il diritto francese, italiano e tedesco affonda le proprie origini nel diritto romano. In seguito alla rivoluzione francese nasce la necessità di codificare il diritto, di creare un codice che racchiuda tutte le regole che regolano i rapporti tra i cittadini. Nel 1804 nasce in Francia grazie a Napoleone il codice civile, si tratta del primo codice moderno e sintetico, comprensibile a tutti e che vuole eliminare la differenza tra classi sociali. Si tratta di un testo eccezionale che parla la lingua comune e fa a meno dell’aspetto tecnico del diritto.

Nel 1865 ha luce il codice civile italiano che non è altro che la traduzione di quello francese, accolto per fronteggiare l’unità d’Italia. Nel 1942 il codice civile italiano fu abrogato (sostituito) da un nuovo codice civile frutto dei giuristi dell’epoca che puntavano ad allontanarsi dal pensiero fascista. Nel 1904 (quindi a metà dal 1804 del codice francese e del 1942 del codice italiano) la Germania propone il suo codice BGB (si legge be ghe be), un codice dottrinario, non parla un linguaggio comune ma uno ricco di tecnicismi e affonda le radici nei principi del diritto romano. Il codice italiano del 1942 si presenta come una via di mezzo, riprende i principi del diritto tedesco ma utilizza lo stile di quello francese adoperando un linguaggio semplice.

Quindi nel 1942 l’Europa continentale ha codificato, lo stesso non succede nell’Europa insulare, l’Inghilterra non ha subito le conseguenze della rivoluzione francese ma ha subito soltanto un consolidamento, alla parità tra i privati si è arrivati tramite un percorso diverso.