Riassunto esame Diritto privato comparato, Prof. Valentini Manuela, libro consigliato Diritto Privato Comparato, Istituti e Problemi , G. Alpa, M. J. Bonell

Comparazione giuridica e unificazione del diritto

Introduzione

In un mondo caratterizzato da una sempre maggiore mobilità delle persone, delle merci e dei servizi, è del tutto naturale che suscitano interesse quelle discipline (in primis il diritto comparato e il diritto uniforme) che cercano di dare una risposta ai problemi che il fenomeno della globalizzazione dei rapporti economici e sociali comporta sul piano giuridico. Il diritto comparato si propone di individuare e (possibilmente) dispiegare sia le concordanze che le divergenze formali e sostanziali riscontrabili tra i vari diritti nazionali. Inoltre crea le premesse per un linguaggio e un sistema di comunicazione transnazionali tra i giuristi del mondo, in quanto focalizza l’attenzione sui problemi e sulle funzioni piuttosto che sui concetti e sulle istituzioni.

Il diritto uniforme tenta di superare i contrasti esistenti tra le varie esperienze giuridiche nazionali, proponendo una normativa comune, intesa a risolvere le questioni specifiche che ne formano l’oggetto in modo possibilmente uguale da chiunque o ovunque esse vengano affrontate e risolte. La tesi (proclamata nei primi anni del secolo scorso) secondo cui tra comparazione e unificazione del diritto esisterebbe un legame indissolubile, cioè che la seconda costituirebbe il vero obiettivo della prima, è discutibile. Così come la tesi opposta, secondo cui l’unificazione sarebbe la negazione della comparazione giuridica. La verità sta nel mezzo: non v’è dubbio che la ricerca dell’uniformità rappresenti soltanto una delle varie funzioni della comparazione. Inoltre, tra comparazione e unificazione non c’è alcuna incompatibilità, anzi l’unificazione dipende in larga misura dagli apporti della comparazione, quest’ultima trova nell’altra un’occasione per testare la validità delle proprie proposizioni teoriche.

Cenni storici sul movimento di unificazione internazionale del diritto

Il processo di progressiva unificazione internazionale del diritto prende inizio alla fine dell’Ottocento, nello stesso periodo in cui, con l’emanazione dei codici, l’idea del diritto quale emanazione esclusiva della volontà dei singoli Stati sovrani raggiunge il suo apice. L’apparente paradosso si spiega con il passaggio definitivo da un’economia agricola e artigianale ad un’economia basata sull’industria. A fronte di un intensificarsi senza precedenti degli scambi commerciali, la scomparsa dello ius comune e l’affermazione dei vari diritti nazionali tra di loro in conflitto, anche nei contenuti, non poteva non essere avvertito come un serio ostacolo all’ordinato e sicuro svolgimento degli affari.

I primi significativi passi furono fatti nel settore delle creazioni intellettuali, dove era particolarmente sentita l’esigenza di evitare che, a causa delle differenze esistenti tra le singole discipline nazionali, il titolare di un diritto di esclusiva venisse discriminato o restasse senza protezione alcuna fuori dai confini del suo paese. A queste iniziative ne seguirono altre in materie come il trasporto ferroviario, la navigazione marittima, il diritto di famiglia, gli incapaci e la loro tutela o l’assistenza giudiziaria internazionale.

In questo clima fu lanciata anche l’idea dell’elaborazione di un vero e proprio codice universale (Weltprivatrecht o droit commun legislatif). Simili proposte fin troppo utopistiche per l’epoca furono inesorabilmente travolte dallo scoppio della prima guerra mondiale. Non così per l’idea di unificazione del diritto in quanto tale, che continuò anche grazie all’attività di alcuni organismi già operanti nel settore, quali la Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato o la International Law Association, e alla creazione di altre organizzazioni come l’Organizzazione internazionale del lavoro.

Tra i risultati più significativi possiamo ricordare la Convenzione di Bruxelles per l’unificazione di alcune regole in materia di polizza di carico (1924), la Convenzione di Varsavia per l’unificazione di alcune norme sul trasporto aereo (1929) e le Convenzioni ginevrine in materia di cambiale e di assegno (1930-1931). La seconda guerra mondiale rappresentò una profonda censura per l’unificazione del diritto. Quando nei primi anni Cinquanta si cercò di rilanciarla, apparve subito chiaro che il contesto internazionale era radicalmente cambiato.

L’Europa aveva perso il suo ruolo dominante e con lo spostamento del baricentro dell’economia mondiale oltreoceano qualsiasi tentativo di unificazione che si limitasse ad un confronto tra i tradizionali diritti continental-europei e la common law inglese, senza tener conto dell’esperienza giuridica degli Stati Uniti, era destinato all’insuccesso. Inoltre, nel dopoguerra era in atto la contrapposizione tra Est e Ovest. Tutto ciò si rifletteva sulla sorte del diritto uniforme. Le diversità tra i paesi occidentali e quelli socialisti facevano sì che d’ora in avanti l’oggetto di qualsiasi tentativo di unificazione doveva essere necessariamente circoscritto ai rapporti internazionali o comunque trascendenti l’ambito dei confini nazionali.

D’altro canto, l’acquisizione da parte dei paesi del terzo mondo di una maggiore forza contrattuale in ambito internazionale comportava una maggiore attenzione verso le esigenze e gli interessi di questi stessi paesi. Ciò anche quando si provvedeva alla sostituzione di normative uniformi elaborate in un diverso contesto storico con delle altre che riflettessero più adeguatamente i mutati equilibri economico-politici del “nuovo ordine economico internazionale”.

Ad esempio con riguardo al diritto uniforme della vendita di beni mobili, proposto nel ’29 al Consiglio di direzione dell’UNIDROIT, le scelte di fondo della normativa uniforme, compresa la delimitazione del suo oggetto alla sola vendita c.d. internazionale, erano dettate essenzialmente da ragioni di carattere tecnico, quali le differenze strutturali esistenti tra operazioni di importazione o di esportazione di merci da un paese all’altro e le normali compravendite esaurientisi in un ristretto ambito locale, e l’inadeguatezza dei tradizionali diritti nazionali rispetto alle particolari esigenze e problemi delle prime.

Anche in occasione della Conferenza diplomatica dell’Aja del 1964, che si concluse con l’approvazione di due leggi uniformi in materia, le discussioni furono analoghe. Il quadro dovette presto cambiare, quando a partire dal 1968 venne avviata una sostanziale revisione delle stesse ad opera dell’appena istituita Commissione delle Nazioni Unite per il diritto del commercio internazionale (UNCITRAL). Apparve subito chiaro che, accanto ai contrasti tra civil law e common law, vi sarebbero stati da sciogliere anche una serie di nodi “politici” per quanto concerne i rapporti Est-Ovest, oppure la rilevanza degli usi, i termini per la denuncia dei vizi della cosa o il diritto di sospendere l’adempimento.

Il fatto che la Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di vendita internazionale di merci prevedeva in merito soluzioni non sempre nitide e coerenti può anche essere visto come un passo indietro rispetto al maggior rigore sistematico proprio della normativa precedente; d’altra parte, il solo fatto di averle affrontate costituisce un titolo di merito della nuova Convenzione (fu adottata da 70 Stati). Il crollo dei paesi socialisti dell’Est ha portato ad un riavvicinamento di questi paesi con il resto dell’Europa non solo sul piano politico ed economico, ma anche su quello giuridico. Tali paesi hanno sentito l’esigenza di adeguare la propria legislazione interna alle mutate condizioni socio-economiche, ispirandosi, oltre che a strumenti di diritto uniforme quali la Convenzione di Vienna e i Principi UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali, anche alle codificazioni di paesi occidentali quali in primo luogo il Burgerliches Gesetzbuch tedesco (versione del 2002) e al codice civile olandese o lo stesso Uniform Commercial Code nordamericano. Si potrebbe parlare al riguardo di un processo di uniformazione o armonizzazione spontanea.

Più complesso e differenziato si presenta il quadro nel resto del mondo e in particolare per quanto concerne i rapporti Nord-Sud. Occorre segnalare la nuova realtà dei c.d. paesi emergenti che di pari passo stanno riformando anche i propri ordinamenti giuridici, rifacendosi ai più avanzati modelli offerti a livello internazionale. Tuttavia numerosi paesi dell’Africa e dell’America Latina continuano a versare in uno stato di generale arretratezza, tali paesi in via di sviluppo tardano anche sul piano giuridico. Un ulteriore ostacolo alla modernizzazione è dato dal fondamentalismo religioso. D’altra parte un importante impulso verso il decollo non solo economico ma anche giuridico dell’intero emisfero australe potrebbe derivare dal proliferare a livello regionale di zone di libero scambio.

Concludendo, a fronte di una crescente globalizzazione dei rapporti economici e sociali il movimento dell’unificazione può vantare significativi successi, ma allo stesso tempo incontra anche delle resistenze tutt’altro che trascurabili. Le critiche e le opposizioni al diritto uniforme non si manifestano solo nei paesi del Terzo Mondo, basti pensare alle teorie avanzate da una certa dottrina statunitense, secondo cui al posto dell’unificazione si dovrebbe piuttosto favorire la c.d. concorrenza tra i diversi ordinamenti. Trattasi di proposizioni che almeno nelle loro formulazioni estreme appaiono piuttosto discutibili, in quanto si basano su una serie di finzioni o assunti tutt’altro che dimostrabili. Possiamo affermare che non esiste una netta contrapposizione tra uniformazione normativa e concorrenza tra ordinamenti: si tratta di stabilire per ciascun segmento del mercato le caratteristiche strutturali che possano indurre a preferire la coesistenza tra le regole in competizione tra loro o una regola uniformemente applicata.

Le diverse forme o "tecniche" di unificazione

L’unificazione legislativa

In un primo momento l’unificazione del diritto avveniva quasi esclusivamente sul piano legislativo, sotto forma di convenzioni e di leggi uniformi. La ragione è da ricercare nel giuspositivismo e statualismo che hanno dominato fin dalla seconda metà dell’Ottocento e per buona parte del Novecento. Ancora oggi quella legislativa è la più diffusa forma o tecnica di unificazione, anche se con la progressiva erosione della sovranità e pretesa di esclusività degli ordinamenti statali si affermano sempre di più, almeno con riguardo a materie regolate all’interno dei singoli diritti nazionali da norme c.d. dispositive, forme o “tecniche” alternative: il c.d. soft law, ovvero strumenti privi di un’efficacia normativa diretta, ma proprio per questo più agevoli nella preparazione e più flessibili nei contenuti.

Comunque accanto al diritto c.d. convenzionale assume un’importanza sempre maggiore il diritto uniforme c.d. sovranazionale: il primo viene approvato con un vero e proprio trattato di diritto internazionale, per essere successivamente incorporato dagli Stati con legge ordinaria di attuazione oppure con un semplice ordine di esecuzione; il secondo promana da un’autorità sovranazionale, cui gli Stati hanno trasferito una parte delle loro prerogative sovranee in quanto tale è idoneo o ad acquistare addirittura un’efficacia diretta ed automatica all’interno dei singoli ordinamenti nazionali o comunque a vincolare i singoli Stati al raggiungimento degli obiettivi fissati, lasciandoli liberi soltanto nella scelta delle forme e dei mezzi più adatti per il raggiungimento degli stessi.

L’esempio più importante di un diritto uniforme sovranazionale è il diritto comunitario (regolamenti e direttive UE). In tempi più recenti si registra anche in altre parti del mondo un crescente numero di raggruppamenti regionali di Stati basati su accordi di libero scambio e dotati di competenze più o meno ampie di regolamentazione nel settore commerciale. Basti pensare al NAFTA tra Canada, Messico e Stati Uniti, o al MERCOSUR tra Argentina, Brasile, Paraguay e Uruguay quali membri e Bolivia, Cile, Colombia, Ecuador e Perù come associati. L’esempio più importante è comunque l’OHADA, che conta ben 16 Stati membri dell’Africa occidentale e centrale francofona.

L’unificazione giurisprudenziale

Con l’approvazione, ad opera degli Stati contraenti, delle singole convenzioni o leggi uniformi si conclude soltanto una prima fase del processo di unificazione. Per la sua completa realizzazione occorre che la disciplina uniforme, una volta introdotta debitamente nei singoli ordinamenti nazionali, riceva poi anche nella pratica un’interpretazione ed applicazione possibilmente uniforme. Il principio viene ormai sancito espressamente nelle stesse normative, prima fra tutte la Convenzione di Vienna che all’art.7 stabilisce “nell’interpretazione della presente Convenzione si deve aver riguardo al suo carattere internazionale e alla necessità di promuovere l’uniformità nella sua applicazione” e che “le questioni concernenti materie disciplinate dalla presente Convenzione che non sono espressamente risolte da essa devono essere risolte in conformità con i principi generali sui quali essa si basa, ovvero, in mancanza, in conformità con la legge applicabile in virtù delle norme di diritto internazionale privato”.

Il rimedio più radicale per raggiungere tali obiettivi è la previsione di una corte internazionale e l’attribuzione a quest’ultima della competenza di decidere in via preliminare le questioni relative all’interpretazione dei singoli prodotti di diritto uniforme, imponendo nello stesso tempo ai giudici nazionali di sospendere la decisione fino alla sua sentenza o poi di conformarvisi. Nell’ambito dell’UE spetta alla Corte di Giustizia la competenza a pronunciarsi, su richiesta dei giudici nazionali. L’importanza di questo sistema per la sorte del diritto comunitario può essere difficilmente sopravvalutata, perché se è vero che le pronunzie della Corte di Lussemburgo sono formalmente vincolanti soltanto nei confronti del giudice de quo, di fatto gli effetti dell’interpretazione finiscono per farsi sentire ben oltre il singolo caso concreto, visto che qualsiasi altro giudice nazionale, posto di fronte allo stesso problema interpretativo, dovrà necessariamente seguire la precedente pronuncia della Corte, a meno che non intenda rimettere nuovamente la questione ad essa.

Anche nei sistemi giuridici dove vige il principio del precedente vincolante un giudice inferiore non è affatto vincolato da una precedente decisione emanata sul punto in questione da parte di un giudice superiore, a meno che quest’ultimo non si sia a sua volta per l’occasione basato su una pronuncia sollecitata sempre sullo stesso punto dalla Corte di Giustizia. Ma è anche e soprattutto il modo in cui la Corte di Giustizia ha finora saputo esercitare le sue prerogative a rendere il sistema stesso così interessante.

Già il metodo seguito dalla Corte nell’interpretazione della normativa uniforme, vale a dire il fatto di non fermarsi al significato letterale del testo, ma di avere riguardo, ogniqualvolta ve ne sia bisogno, agli obiettivi perseguiti dalle singole disposizioni così come dalla disciplina nel suo insieme, ha rappresentato una novità, quanto meno nei paesi di common law. Ancora più rilevante è il ruolo che la Corte svolge nel chiarire ed integrare il contenuto della normativa uniforme. Nelle sue decisioni la Corte ha sviluppato una serie di importanti principi che dovrebbero presiedere all’interpretazione della normativa in questione, come quello di limitare il più possibile le ipotesi di concorso cumulativo di competenze oppure quello di tutelare al massimo la posizione del convenuto.

Inoltre, ogniqualvolta si trattava di determinare il significato di termini o concetti usati (es. materia civile e commerciale, fallimento, contratto, ecc.), la Corte ha sempre cercato di fornire un’interpretazione autonoma, vale a dire di ricavare il significato dei singoli termini e concetti in questione dalla stessa normativa uniforme oppure dai principi comuni ai sistemi giuridici, anziché da un singolo ordinamento nazionale. In mancanza di un’apposita istanza giurisdizionale sovranazionale spetta ai singoli giudici nazionali o agli arbitri di fare in modo che le varie convenzioni o le leggi uniformi ricevano in pratica un’applicazione possibilmente unitaria.

Un giudice o arbitro che sia investito di una questione interpretativa riguardante un determinato testo di diritto uniforme, dovrebbe sempre tener conto delle soluzioni elaborate fino a quel momento in altri Stati contraenti. Se al riguardo dovesse già trovare un indirizzo giurisprudenziale uniforme, esso potrebbe addirittura essere accettato come una sorta di precedente vincolante. Altrimenti alle argomentazioni che stanno alla base delle diverse decisioni dovrebbe quantomeno riconoscersi un certo valore persuasivo.

Non c’è dubbio che in pratica questo approccio incontri numerose difficoltà. Un giudice che volesse conoscere il modo in cui una determinata norma di diritto uniforme sia stata finora interpretata negli altri Stati contraenti, il più delle volte non dispone di uno strumento di informazione in grado di fornirgli un quadro sufficientemente preciso e completo. Le stesse banche dati online, che raccolgono in maniera più o meno sistematica ed esaustiva le decisioni delle rispettive corti nazionali, se indubbiamente agevolano il compito degli operatori giuridici locali, non altrettanto può dirsi di quelli degli altri paesi, i quali si trovano di fronte ad insuperabili barriere linguistiche o a difficoltà di comprendere appieno la terminologia tecnica e lo stile di decisioni rese in un contesto normativo a loro poco o nulla familiare.