Riassunto esame Diritto privato comparato, Prof. Carimini Francesca, libro consigliato Diritto privato , Perlingieri

DIRITTO PRIVATO – Docente: Isabella

Martone

1 LEZIONE: 14/02/2024

PRIMA PARTE: Nozioni introduttive e principi fondamentali

REALTÀ SOCIALE E ORDINAMENTO GIURIDICO

1.Norme e comportamento

In questa prima parte il riferimento è alle norme giuridiche

Il diritto privato si basa principalmente sulle norme giuridiche

Cosa sono le norme giuridiche? Sono delle imposizioni esterne ossia sono

delle REGOLE che guidano/orientano le azioni di ciascun soggetto.

REGOLE che sono introdotte dalle norme giuridiche, norme che orientano le

nostre condotte. La norma ha la sua importanza non solo perché orienta ma

anche perché rappresenta una sorta di paletto per quel comportamento in

quanto tale comportamento può essere definito rispettoso o non della legge

proprio perché abbiamo una norma giuridica di riferimento.

Un esempio che si può fare è il cartello “vietato fumare” nei luoghi chiusi.

Le norme hanno funzioni prescrittive cioè prescrivono quello che è il

comportamento che ciascun consociato deve assumere in un determinato

contesto. Quindi la norma nel momento in cui prescrive il comportamento

da adottare in un determinato contesto è anche espressione della

valutazione della condotta che è rimessa all’ordinamento giuridico e agli

operatori (dai giudici agli avvocati).

Le regole possono essere di 4 tipologie:

Di condotta: sono regole di condotta quelle che valutano il

 comportamento di un determinato soggetto all’interno della società.

Un esempio può essere il cartello del divieto di fumo, oppure la norma

del codice civile che regola i diritti e i doveri dei coniugi nel

matrimonio

Costitutive: quella norma che costituisce condizione di possibilità di

 un determinato comportamento. Quando è costitutiva? Quando

costituisce la premessa (il supporto normativo) affinché una

Es. Le unioni civili che creano la

determinata condotta si verifichi.

figura che consente di assumere una determinata condotta

Di organizzazione: sono quelle norme che operano in un determinato

 sistema. Stabiliscono i ruoli e gli incarichi all’interno di una data

società; quindi, chi può prendere decisioni e chi no.

Di validità: sono regole di validità quelle che prescrivono determinati

 Es. Il

requisiti, in assenza dei quali l’istituto giuridico non può operare.

contratto art. 1325 e i suoi 4 elementi, se manca uno di questi

elementi il contratto è invalido.

La condotta di ciascuno di noi è la sintesi delle categorie appena citate.

Le regole sono fondamentali per il diritto perché insieme ai principi

costituiscono l’ordinamento giuridico.

L’ordinamento giuridico, quale sintesi del carattere prescrittivo delle regole,

è il sistema di norme e principi. Al suo interno vi è un elemento che

accompagna sempre le regole cioè la COERCIBILITÀ vale a dire che

quando una regola non viene rispettata l’ordinamento prevede una

sanzione al soggetto autore della violazione. Tutto ciò è il frutto

dell’interpretazione dottrinale.

2. Giurisprudenza come scienza sociale

La valutazione del comportamento è la funzione costante delle norme:

ciascuna di esse è portatrice di una regola e ciascuna è connessa all’altra.

La valutazione del comportamento presuppone la conoscenza delle regole e

lo studio delle regole è una forma di conoscenza della società, che è affidata

alla giurisprudenza.

La giurisprudenza è la scienza del diritto ed è strettamente legata alla

società in cui svolge la sua funzione, ossia è influenzata dalle condizioni

politiche, sociali, economiche, religiose, ecc. Per questi motivi la

giurisprudenza è da intendersi anche una scienza sociale che permette la

conoscenza della struttura e della funzionalità di uno stato.

Una regola si pone affinché serva a qualcosa: la sua realizzazione è

garantita da sanzioni positive o negative.

Le sanzioni negative, qualificate solo come sanzioni, sono conseguenze

sfavorevoli inflitte a colui che ha violato la norma (es: risarcimento del

danno); esse non riguardano le pene restrittive della libertà essendo campo

del diritto penale. Le sanzioni positive sono conseguenze favorevoli per

colui che ha osservato le norme (es: leggi di incentivazione riguardanti una

politica fiscale di favore).

3.Diritto, morale e regole non giuridiche

Il compito del diritto è di prevenire e sciogliere i conflitti sociali; esso si basa

su un consenso morale di fondo. Quando la norma è rilevante non basta

lasciarla alla mera esecuzione della moralità, ma essa viene trascritta per

essere applicata. Il diritto e la morale nella maggior parte dei casi sono

complementari: quanto al contenuto, la differenza sta solo nel fatto che nel

diritto vi è la necessità di definire in anticipo la fattispecie da regolare, quali

siano le sanzioni, fissare il risarcimento, ecc...: quanto alla forma, le regole

morali non sono rispettate se manca la convinzione interiore di chi agisce,

per le regole giuridiche basterebbe invece l’osservanza esteriore del

comando, il timore della sanzione. Questo collegamento tra diritto e morale

non è sempre verificato, in quanto in alcune fattispecie il diritto e la morale

entrano in conflitto (es: l’aborto).

4.Linguaggio giuridico e linguaggio comune

Per quanto concerne il linguaggio giuridico, questo non coincide sempre

con quello comune: esso, infatti, assegna alle parole una qualificazione

giuridica che implica delle conseguenze giuridiche.

Esiste quindi, per ogni termine, una definizione legislativa che, anche se dà

una definizione vincolata del termine, è sempre sottoposta ad

interpretazione. Le definizioni legislative sono adeguate o inadeguate, non

vere o false: sono adeguate, se congruenti con la realtà dei comportamenti.

A volte il linguaggio giuridico e quello naturale hanno un nesso molto

stretto, che pone in essere alcuni termini di confine, come persona,

interesse e promessa.

Con queste espressioni il sistema giuridico entra in contatto con la realtà.

Non tutti i termini sono definiti dalle norme giuridiche, ma alcuni, come le

definizioni dottrinali, sono definiti dalla dottrina.

Senza queste il linguaggio dei giuristi e delle leggi sarebbe poco

comprensibile.

5.Disposizione, articolo, norma. Regole e principi come norme

Il diritto non definisce la norma, la regola e il principio ma li presuppone.

DISPOSIZIONE. Se facciamo riferimento al codice civile, al suo interno

troviamo tutta una serie di disposizioni. Cos’è la disposizione? Il dettato

normativo cioè sarebbe il testo della legge. Tuttavia, bisogna fare un’altra

precisazione: un conto è dire che disposizione equivale a testo della legge e

un altro è parlare di norma. Ma introduciamo ora l’ARTICOLO che equivale

alla partizione interna di una determinata legge.

Norma: contiene la regola, rimanda sempre alla regola, nella norma

si identificano una fattispecie astratta e una concreta: quella

astratta è costituita dalle circostanze previste dalla norma, quella

concreta consiste nella fase di identificazione della situazione reale

con quella astratta e nell’applicazione delle conseguenze previste

Disposizione: testo della legge ossia “enunciato che fa parte di un

testo che è fonte del diritto”.

Articolo: partizione interna di una determinata legge e serve

unicamente per indicare a quale enunciato si intende far

riferimento

Esempio: il codice civile che si compone di 2699 articoli, ma è un’unica

legge quindi un’unica disposizione di legge che però è divisa in tot numero

di articoli cioè il segmento di un testo legislativo.

Molto importante è cogliere il rapporto tra regole e principi.

Le regole sono norme, ma anche i principi sono norme.

Però bisogna prestare molta attenzione perché se la regola ha una sua

portata prescrittiva che consente di valutare la condotta di un soggetto

nella società, dobbiamo capire il principio come si colloca. Partiamo dalla

regola che ha una portata prescrittiva (esempio la vaccinazione che è

obbligatoria fino a 3 anni è espressione di una regola che esprime un

determinato comportamento/condotta in quanto essa consente di creare

una barriera tale da evitare di prendere malattie. Questa è dunque una

regola. Ma qual è il principio? Tutela della salute art.32 della costituzione).

Quindi tra regole e principi vi è un rapporto SIMBIOTICO, ogni regola deve

garantire l’attuazione di quelli che sono i valori portanti della nostra società.

Cosa sono quindi i principi? Corrispondono ai valori del nostro ordinamento

(il valore della persona umana art.2, il valore della salute art.32, il valore

dell’iniziativa economica art.41, il valore legato al lavoro art.1 - tutti i

principi che sono cristallizzati nella carta costituzionale). Quindi le regole

per essere tali devono attuare almeno uno dei principi presenti

all’interno della carta costituzionale.

Dunque, mentre la regola è una norma che richiede un insieme

sufficientemente specifico di comportamenti per la sua

realizzazione, il principio è una norma che impone la massima

realizzazione di un valore, quindi esprime un valore o più, ma bisogna

precisare che anch’esso è norma ma aperta in quanto non è facile definirne

il contenuto. Pensiamo ad esempio alla salute un valore che ha talmente

tante declinazioni nella prassi che è difficile definirne il contenuto (per

esempio covid-19 e la pandemia).

Ma qual è la conseguenza? Se il principio non viene attuato la regola è

illegittima quindi non trova fondamento nel nostro ordinamento giuridico.

Ma è possibile che la regola possa definirsi eccezionale. Quando? Quando è

applicabile nei soli casi e nei soli tempi previsti dalla legge. La norma

eccezionale, quindi, è una norma che può essere applicata

eccezionalmente nei soli casi e tempi da essa previsti ed è quindi una

norma che costituisce una deviazione della regola finora descritta poiché è

una norma la cui portata è limitata nello spazio e nel tempo. (Esempio

norma che vieta di vendere/esportare energia elettrica ad un paese in crisi

diplomatica, quindi interviene la norma eccezionale. Una volta cessata la

crisi viene meno la norma eccezionale).

La norma eccezionale non va confusa con quella speciale. Quella

eccezionale ha una portata limitata nel tempo, quella speciali tende a

disciplinare una materia/ambito/settore speciale. Per esempio, per tutti i

rapporti civili abbiamo il codice civile, per tutto ciò che accade per esempio

al mare abbiamo il codice della navigazione (tipo di norma speciale perché

si applica per quei rapporti che si verificano in mare).

L’ultima distinzione da fare è quella tra norme derogabili e norme

inderogabili.

Le prime si hanno quando è possibile attuare un principio o un valore anche

in modo diverso; quindi, lo è quella norma la cui violazione non incide sui

principi dell’ordinamento.

La seconda è quella norma che è considerata l’unico strumento per dare

attuazione al principio e quindi in quanto tale non può essere

violata. Inoltre, la norma inderogabile può anche essere imperativa in tal

caso è vincolante e coercibile quindi non lascia ai privati la libertà di

disporre diversamente.

Tra lo stato d’inderogabilità assoluta e la totale derogabilità vi sono stati

intermedi di inderogabilità di diversa intensità.

L’esperienza legislativa comunque conosce l’inderogabilità in peius: la

norma stabilisce un livello minimo di tutela al di sotto del quale è vietato

scendere, ma le parti restano libere si assicurare un risultato migliore più

favorevole di quello minimo garantito

6.Sistema, gerarchia, bilanciamento dei poteri

Il sistema giuridico è il diritto, l’insieme dei principi, delle regole e delle

norme; esso è aperto, cioè mutabile in relazione alle nuove esigenze e alle

nuove fattispecie.

Sappiamo che la regola è realizzazione del principio, ma nel caso in cui

nell’ordinamento manchino le regole esplicite corrispondenti, un principio è

direttamente applicabile.

Ogni norma che entra a far parte del sistema può mutarne l’assetto: l’unico

limite è il rispetto delle regole sulla produzione legislativa e dalla rigidità

della Costituzione.

Nella risoluzione di una fattispecie non vi è soltanto un concorso di principi,

ossia un richiamo alla pluralità di esigenze, ma anche un concorso di regole.

Parliamo di concorso di regole quando una determinata fattispecie

è disciplinata da più regole compatibili tra loro.

Parliamo di conflitto tra più regole perché abbiamo una fattispecie

concreta che rimanda all’applicazione di più regole che sono tra

loro in contrasto. Cosa significa questo? Che se io ho un contrasto tra

regole devo poter scegliere quali applicare e quali no. Quindi quali interessi

far prevalere. Esempio: la pandemia, durante cui si è posto un conflitto tra

regole perché da un lato si poneva la tutela della salute e dall’altro la libertà

che è stata totalmente soppressa. In ambedue i casi, salute e libertà,

parliamo di due principi fondamentali in conflitto tra loro. Qual è stato il

criterio che il governo all’epoca ha adottato?

Esistono tre criteri:

Gerarchico: ci dice che quando ci sono due o più regole in conflitto tra

 loro prevale sempre quella posta da una fonte di livello superiore.

Di specialità: prevede che prevale la regola che disciplina un’ipotesi

 particolare rispetto a quella che disciplina l’ipotesi generale.

Cronologico: prevale la regola emanata per ultima, la più recente

 rispetto alla più remota.

Questi criteri ci consentono di risolvere il conflitto tra norme, ma anche

questi criteri possono entrare tra loro in conflitto. Come risolviamo il

conflitto tra criteri? Il criterio gerarchico prevale su quello di specialità

quindi si dà sempre più importanza alla fonte collocata ad un livello

superiore, così come quello cronologico è meno importante in quanto

cedevole rispetto agli altri due.

Questo vale per le regole, mentre per i principi non vi è mai conflitto ma

sempre e solo concorso. Concorso significa che abbiamo più principi che

necessitano di essere attuati. Come facciamo ad attuarli tutti insieme?

Attraverso la tecnica del bilanciamento che è ispirato al criterio della

ragionevolezza secondo cui tutti i principi coinvolti nella fattispecie concreta

li dobbiamo applicare tenendo fede al canone dell’uguaglianza/“parità di

trattamento” (art.3) e in senso più ampio della legalità costituzionale cioè la

soluzione dev’essere adeguata e proporzionata; quindi, è necessario

valutare una proporzionalità tra il mezzo scelto e lo scopo perseguito.

L’unico canone certo rispetto a questa attività di bilanciamento è

rappresentato dal fatto che bisogna sempre tener presente che nel nostro

sistema gli interessi non patrimoniali prevalgono sempre su quelli

patrimoniali. Quindi in linea di massima, ai fini del bilanciamento, gli

interessi legati alla tutela della persona (art.2) prevarranno su quelli legati

alla ricchezza.

7. Distinzione tra i principi e le clausole generali

Le clausole generali sono frammenti di disposizioni il cui contenuto

necessita di essere riempito alla luce dei principi costituzionali. Sono esempi

di clausole generali il buon costume o la buona fede.

Qual è la differenza fondamentale tra principio e clausola generale? Nel

principio noi abbiamo un valore certo da tutelare con mezzo incerto, nella

clausola generale invece sono incerti entrambi. Quindi l’incertezza investe

tanto il mezzo quanto il valore. L’esempio è quello del buon costume, in

particolare la donna che allatta al seno il suo bambino. Fino a poco tempo fa

l’allattamento era consentito in luoghi nei quali quella determinata attività

non fosse visibile, invece oggi anche nei luoghi di lavoro. Questo per dare

l’idea che il valore stesso tenda ad essere incerto quindi mutare a seconda

del contesto storico.

Si ricorda inoltre che i principi si dividono in:

a) generali, sono quelli fondamentali della comunità;

b) tecnici, sono la costruzione concettuale di esigenze dettate dalla vita

pratica;

c) assoluti, operano in concorso con gli altri due e riguardano i principi

supremi, quelli

inviolabili.

8. Diritto e potere

Il potere è la capacità di persone di influenzare il comportamento umano.

In una realtà sociale dove vige la pari dignità, il potere è giustificato e

rispettato mediante le norme.

Ma è la stessa norma ad attribuire un potere; chi rispetta la norma è in una

situazione di potere: nessuno può ostacolarlo o sanzionarlo.

Chi formula, invece, le norme ha il potere di distribuire il potere.

La sovranità è il potere che non riconosce altro potere al di sopra del suo.

Affinché la comunità si costituisca in ordine politico, un potere deve

affermarsi come sovrano, dotato di autonomia, sì da non riconoscere alcun

altro potere al di sopra di sé e da istituire poteri settoriali e locali soltanto

entro un ambito da sé stesso delineato. Un potere siffatto è manifestazione

di sovranità.

9. Legalità e legittimità nello Stato sociale di diritto.

La legalità è la fedeltà alla legge, il rispetto della norma e dell’ordinamento

giuridico che la comprende.

La legittimità è la giustificazione del potere: essa &e