Riassunto esame Diritto privato 2, prof Perlingieri, libro consigliato Diritto privato 2, Perlingieri

Parte quarta: autonomia negoziale

Autonomia negoziale e autonomia contrattuale.

1. Autonomia privata, eteronomia ed autotutela

L’autonomia privata è quel potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento giuridico al privato, di autoregolare i propri interessi.

I due caratteri distintivi dell’autonomia privata sono:

• Eteronomia, creazione di regole da parte non del titolare degli interessi, ma di un soggetto estraneo provvisto di un potere pubblico; atti di eteronomia sono la legge, il provvedimento amministrativo, la sentenza. Il fenomeno dell’eteronomia è in espansione, prendendo il posto dell’autodisciplina;
• Autotutela, consistente nel potere di tutelare da soli i propri interessi; esso è istituito eccezionalmente e al soggetto è consentito ricorrervi solo nelle ipotesi previste dalla legge (es.: diritto di ritenzione art. 1152 c.c., legittima difesa art. 2044 c.c.).

2. Autonomia individuale e collettiva, di scambio e associatività

Facendo riferimento all’interesse autoregolato, si definisce la differenza tra autonomia individuale e collettiva.

La differenza va fatta sul tipo d’interesse da regolare:

• L’autonomia individuale, riconosciuta al soggetto individuo, tende a regolare gli interessi del singolo;
• L’autonomia collettiva, riconosciuta non solo al soggetto individuo ma anche agli enti, tende a regolare interessi della categoria professionale o sociale che essa rappresenta.

Abbiamo anche:

• L’autonomia di scambio, dove gli interessi, mossi da posizioni opposte, sono tesi a conseguire scopi non coincidenti;
• L’autonomia associativa, dove gli interessi procedono parallelamente, mossi da uno scopo comune.

3. Autonomia privata e pubblica amministrazione

Difficile è fare la distinzione fra autonomia privata e pubblica, perché ormai è superata la tradizionale definizione di autonomia privata come potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento giuridico al privato. Il problema sorge nel fatto che anche il soggetto pubblico agisce da privato, non solo nei rapporti pubblico-privato, ma anche nei rapporti pubblico-pubblico dove gli interessi sono regolati in autonomia privata.

Il diritto privato non è da intendere solo come diritto civile, ma anche come diritto comune.

4. Concetto di autonomia negoziale: dialettica negozio-contratto

L’autonomia negoziale è il potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento, al soggetto di diritto privato o pubblico, di regolare con proprie manifestazioni di volontà interessi privati o pubblici, comunque non necessariamente propri. L’autonomia negoziale si manifesta (si estrinseca) con il compimento di un negozio caratterizzato non solo da negozi bi o plurilaterali, ma anche da quelli unilaterali. L’autonomia contrattuale si manifesta con il compimento del contratto caratterizzato dalla pluralità delle parti e dalla patrimonialità del contenuto (art. 1321 c.c.).

5. Sulla rilevanza costituzionale dell’autonomia contrattuale

L’autonomia contrattuale ha una rilevanza costituzionale da ricercare in un duplice profilo:

• Quello positivo della ricerca del fondamento e della tutela costituzionale della stessa;
• Quello negativo, ossia i limiti d’ordine costituzionale da essa imposti.

Facendo un confronto fra l’art. 1322 c.c e l’art. 41 Cost., si nota che l’iniziativa economica individuale s’identifica con l’autonomia contrattuale d’impresa, con la sua particolare categoria di contratti; se si confronta l’art. 1322 c.c. e l’art. 2 Cost., si denota un’autonomia contrattuale associativa, perché proprio l’art. 2 Cost., tutela le formazioni sociali e il loro svolgimento, però non tutela la personalità di scambio che identifica l’autonomia contrattuale.

6. Fondamenti costituzionali dell’autonomia negoziale

Importante è ricercare non il fondamento costituzionale dell’autonomia contrattuale, ma i fondamenti costituzionali dell’autonomia negoziale: infatti analizzandola si trovano le coordinate per la Costituzione. Esempio sono gli art. 2,13,32 Cost. che riguardano l’autonomia per la cura della propria persona e altrui; gli art. 2,29,30 Cost. riguardano l’autonomia a contenuto patrimoniale e non; l’art. 18 Cost. riguarda l’autonomia negoziale volta a creare organismi associativi a scopi ideali.

7. Limiti costituzionali all’autonomia negoziale

I limiti costituzionali sono delineati dalle stesse norme nelle quali se ne individuano i fondamenti. Così l’art 41 Cost. tutela l’autonomia contrattuale, ma pone limiti per assicurare libertà e utilità sociale; anche l’art 2 e 18 Cost. tutelano il fenomeno associativo, ma denunciano le associazioni segrete a carattere militare; così l’art 29-30 Cost. tutelano l’autonomia negoziale familiare, ma la limitano al rispetto dell’uguaglianza e all’unità familiare; lo stesso discorso vale per i principi economici e di lavoro.

8. Autonomia contrattuale e diritto comunitario

La comunità europea cerca in tutti i modi di non limitare, ma di modulare l’autonomia contrattuale, al fine di conseguire le finalità indicate. Esempi sono la repressione della pubblicità ingannevole e l’imposizione di obblighi d’informazione agli imprenditori oltre agli obblighi, ad esempio per le imprese di investimento, di essere chiare e limpide, e d’informare costantemente il cliente, ecc….

La disciplina comunitaria tende anche a depurare i contratti dalle cosiddette clausole abusive o vessatorie, cioè quelle pattuizioni che determinano a carico del consumatore uno squilibrio di diritti e obblighi derivanti dal contratto.

La CE cerca anche di eliminare del tutto lo stato di abuso derivante da uno stato di dipendenza di un’impresa cliente o fornitrice da parte delle imprese dominanti.

Conclusioni:

• Il professionista deve informare per iscritto il consumatore-cliente;
• Scissione dell’autonomia contrattuale in autonomia del professionista e del consumatore-utente;
• Eliminazione dello stato di debolezza conseguente ad un eccessivo squilibrio degli obblighi.

9. Itinerari recenti dell’autonomia contrattuale

L’autonomia contrattuale assistita indica una duplice finalità: assecondare le esigenze di mercato e tutelare i ceti sociali più vulnerabili.

Essa postula che le parti dei contratti, aventi ad oggetto determinate categorie di beni, hanno il potere di derogare a norme imperative solo se gli interessi sono assistiti dalle rispettive associazioni di categoria le quali assicurano un’equilibrata protezione degli stessi interessi.

Si parla dei cosiddetti patti in deroga i quali sono stati poi sostituiti dai contratti regolamentati o calmierati.

Si parla anche di autonomia contrattuale incentivata, quando il legislatore, per alcuni settori trainanti, applica contributi monetari o sgravi fiscali al fine di facilitare la vendita e il commercio a favore di consumatori-utenti.

10. Le classiche libertà contrattuali

Queste sono le libertà dell’autonomia contrattuale:

• Di contrarre, con la scelta di concludere o no il contratto (obblighi legali, patto d’opzione);
• Di scegliere il contraente, con diverse modalità (negozio di fiducia, prelazione volontaria e legale);
• Di determinare il contenuto contrattuale arricchendolo con elementi accidentali ecc… (clausole d’uso);
• Apportare schemi contrattuali atipici, creando contratti misti (combinazioni di più contratti tipici), o stabilire una connessione di più contratti;
• Di determinare nuove forme di contratti come le forme convenzionali o patrizie, e di scegliere anche la forma: o scritta o elettronica.

11. Altre libertà contrattuali

Altra libertà contrattuale è la scelta della struttura negoziale che si fonda sul principio dell’economia delle dichiarazioni. Questa libertà è intesa come il potere riconosciuto ai soggetti di compiere una duplice opzione:

• Scegliere fra una struttura contrattuale ed una struttura negoziale unilaterale;
• Scegliere fra diverse strutture contrattuali.

Nella prima categoria si ricorre ad esempio nell’ipoteca, nella seconda si ricorre quando l’iter formativo è diverso in quanto è anticipato il momento perfezionativo.

Altra libertà è la scelta di realizzare il risultato in via diretta o in via indiretta; in via indiretta quando, mediante apposite clausole, si adattano strutture negoziale tipiche o atipiche, destinate a realizzare altre funzioni, senza però eludere l’applicazione di una norma imperativa.

Figura di negozio indiretto, nulli per violazione di questo divieto e quindi in frode alla legge, è la vendita con patto di riscatto.

La libertà di incidere sull’efficacia contrattuale è da intendere:

• Come possibilità di dissociare il momento perfezionativo della fattispecie contrattuale da quello dell’efficacia stessa apponendo al contratto condizione sospensiva o termine iniziale;
• Come libertà di deviare gli effetti del contratto dalla sfera giuridica dei contraenti.

La libertà cosiddetta sanzionatoria consiste nel potere di creare, a carico dei contraenti, pene contrattuali dirette a sanzionare violazioni: regole, condotta, fonte negoziale (es.: sanzioni disciplinari).

12. Autonomia negoziale nel diritto delle persone, della famiglia e delle successioni per causa di morte

L’autonomia negoziale in relazione alla persona è molto ingarbugliata, perché al legislatore spetta l’arduo compito di definire i limiti di disposizione del proprio corpo e di definire la meritevolezza dell’autonomia nel campo della bioetica o del biodiritto.

Altro problema riguarda il collegamento tra l’autonomia negoziale e i rapporti familiari, dove è posto al centro il principio di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi.

Di autonomia testamentaria gode l’autore del testamento, il quale può scegliere fra tanti strumenti negoziali idonei a disporre delle proprie sostanze anche dopo la morte.

Strumenti dell’autonomia negoziale: profilo strutturale

13. Contratti, accordi e convenzioni

La definizione del contratto è data dall’art. 1321 c.c., mentre gli accordi e le convenzioni non sono definiti dalla legge.

L’art 1321 c.c. afferma che: “il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.

Una differenza fra contratto e accordo sta proprio nel fatto che l’accordo può assumere contenuto patrimoniale o non. Riguardo alla normativa applicabile, la disciplina del contratto, in virtù della sua forza espansiva, è applicata alle convenzioni e agli accordi (art. 1323-1324 c.c.).

14. Contratti e negozi unilaterali: tra tipicità e atipicità

Contrapposti ai contratti, agli accordi e alle convenzioni sono i negozi unilaterali, dove vi è la presenza di una sola parte, ossia di un solo centro d’imputazione giuridica del regolamento d’interessi.

Tali negozi il codice li definisce atti e per alcuni detta una disciplina particolare, per altri regola solo determinati aspetti; per tutti quelli operanti inter-vivos e a contenuto patrimoniale (art. 1324 c.c.) il codice detta la disciplina dei contratti in generale.

È stata rivisitata la tassatività dei negozi unilaterali riconoscendone molti altri, definiti atipici, come quelli inter-vivos a carattere patrimoniale.

La validità dei contratti atipici è naturalmente subordinata all’esito positivo del controllo di meritevolezza di tutela dell’interesse dedotto.

“Elementi essenziali” del negozio e “requisiti” del contratto

15. La parte

Il negozio giuridico presuppone l’esistenza di un soggetto legittimato a porlo in essere, che assuma la qualità di soggetto del negozio giuridico.

In tal senso, non è concepibile un atto giuridico in mancanza di un soggetto esistente e determinato; questi è essenziale al perfezionamento della fattispecie negoziale.

La parte è intesa come centro di interessi, assumendo il ruolo di portatore degli interessi negoziali e, di regola, di destinatario degli effetti negoziali.

La parte si identifica in un soggetto o in una pluralità di soggetti; tale pluralità, tuttavia, non nuoce alla configurazione di un'unica parte, perché questa è individuabile in base all’unicità dell’interesse perseguito.

Le funzioni di parte della fattispecie e di parte del regolamento d’interessi sono normalmente svolte da un medesimo soggetto.

Non è escluso però che le diverse componenti della vicenda negoziale siano attribuite o riferite a soggetti distinti; un esempio è la rappresentanza.

Sotto altro punto di vista, l’assunzione della qualifica di parte del regolamento d’interessi costituisce il presupposto per l’attribuzione della titolarità degli effetti negoziali.

Tuttavia, questi ultimi possono essere attribuiti direttamente anche ad un soggetto diverso, come ad esempio nel contratto a favore di terzi o nel contratto per persona da nominare.

La determinazione e l’esistenza del soggetto sono necessarie nella conclusione di negozi a carattere personale (intuitu personae), mentre per altri negozi il soggetto può anche essere indeterminato o determinabile in futuro.

I soggetti sono identificati mediante l’uso dei segni rappresentativi della soggettività e della personalità.

Il problema sorge nel caso una delle parti usi un nome fittizio: in questo caso il contratto conserva la sua efficacia e la sua validità. Problema diverso è se si usa il nome di un’altra persona, usurpandolo.

Esistono delle sanzioni per coloro che utilizzano il nome altrui per scopi economici: il contratto può essere dichiarato nullo o annullabile, se si voleva eludere un divieto normativo oppure si voleva ingannare la controparte.

16. Rappresentanza

Il procedimento di formazione delle fattispecie negoziali, di norma, è dovuto alla diretta e personale partecipazione del titolare degli interessi regolati.

Spesso l’interessato non può o non vuole partecipare personalmente alla conclusione degli atti e ciò determina l’intervento di un soggetto in sostituzione nell’atto negoziale.

Tra gli schemi usati, un ruolo preminente è svolto dall’istituto della rappresentanza.

Nella rappresentanza (art. 1388 c.c.), un soggetto (rappresentante), allo scopo di curare un interesse altrui, compie un atto (rappresentativo) destinato a produrre effetti nella sfera giuridico-patrimoniale di un soggetto diverso (rappresentato).

La rappresentanza si può applicare per i negozi giuridici aventi contenuto patrimoniale, ed anche per gli atti giuridici in senso stretto; non si può applicare per gli atti personalissimi come il matrimonio.

La rappresentanza diretta è caratterizzata dalla presenza di un rappresentante che è legittimato ad agire per nome del rappresentato (spendita del nome) e per interesse dello stesso, perché gli effetti dell’atto si producono direttamente sulla sfera giuridica del rappresentato.

Nella rappresentanza indiretta, un soggetto mandatario si obbliga a compiere un atto giuridico per conto di un soggetto diverso (mandante), senza, però, manifestare l’altruità dell’affare (mandato senza rappresentanza; art. 1705, 1706, 1707 c.c.); il rappresentante compie un negozio per conto dell’interessato, ma questo negozio è concluso a nome proprio, cioè senza spendere il nome del rappresentato.

Nell’acquisto di beni immobili, il mandatario è obbligato a trasferire i beni al mandante; nell’acquisto di beni mobili o nella costituzione di diritti di credito, il mandante può rivendicare i beni ed esercitare i crediti.

Quindi, la differenza principale sta nel fatto che nella rappresentanza diretta, il rappresentato è parte del regolamento contrattuale; nella rappresentanza indiretta, il rappresentante è parte del regolamento contrattuale e il rappresentato è soltanto termine di riferimento degli effetti scaturiti dal mandato.

Il potere rappresentativo può essere conferito dall’interessato (rappresentanza volontaria) o dalla legge (rappresentanza legale).

La rappresentanza legale consiste nel conferire, da parte dell’ufficio di diritto civile, ad un soggetto idoneo, la rappresentanza di soggetti incapaci legalmente (minore età e interdizione legale) al fine di curare i loro interessi.

La rappresentanza organica è il potere di rappresentanza esercitato dagli enti legittimati a compiere atti in nome del soggetto collettivo.

La rappresentanza volontaria esprime la volontà di un soggetto (rappresentato) a legittimare un altro soggetto (rappresentante), mediante procura, ad agire nei suoi (del rappresentato) interessi.

La procura è atto unilaterale, in quanto esprime la volontà di un solo soggetto ed è recettizio, in quanto è rivolto ad un destinatario determinato (rappresentante) e non alla generalità dei terzi.

La procura è un atto unilaterale astratto, ma il fondamento causale della procura risiede nell’interesse del rappresentato alla cooperazione altrui.

A differenza della procura, il mandato ha struttura bilaterale, perché disciplina il rapporto tra rappresentante e interessato, dove il rappresentante-mandatario ha l’obbligo di compiere un atto per conto del rappresentato-mandante.

La forma della procura è determinata dal tipo di contratto che il rappresentante deve concludere (art. 1392 c.c.).

La procura può essere:

• Speciale, quando conferisce il potere di compiere un determinato atto;
• Generale, quando riguarda tutti gli atti o determinate categorie di atti relativi al patrimonio del soggetto. La procura generale conferisce il potere di adottare solo atti di ordinaria amministrazione.

La procura può essere revocata con consegue