Riassunto esame Diritto privato 1, Prof. Damiani Enrico, libro consigliato Il torrente, Andrea Torrente

Diritto privato

Capitolo 1: L'ordinamento giuridico

Ordinamento giuridico: è un complesso di norme e istituzioni attraverso cui si riesce a regolare lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli, in modo tale da fornire un dato "ordine".

Diritto oggettivo: indica il sistema di regole che organizzano la vita sociale.

Diritto soggettivo: è la situazione giuridica appartenente ad un singolo individuo.

Società politica: ha come fine quello di assicurare il corretto funzionamento della società.

Stato: prevede una comunità di individui stanziata in un dato territorio sotto la sovranità di uno Stato che segue le normative proposte dall'ordinamento giuridico competente.

Ordinamento giuridico originario: quando la sua organizzazione non è soggetta a controllo esterno.

Gli ordinamenti sovranazionali

L'Italia non è una pedina singola nella scacchiera internazionale, e per questo motivo partecipa nelle attività della comunità internazionale, come si evince dagli articoli 10 e 11 della nostra Costituzione.

ART.10: l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme imposte dal diritto internazionale.

ART.11: lo stato può essere sottoposto alle regole di un'organizzazione sovranazionale, con una conseguente limitazione della sovranità dello Stato.

Il diritto internazionale, è un diritto che ha fonte prima di tutto ossia consuetudinaria, basata sulla prassi delle relazioni fra stati, ma anche ossia incentrata sulla formula di contratti bi o plurilaterali tra i vari stati, che ognuno di essi si impegna a rispettare.

La norma giuridica

Per mantenere la società equilibrata, si ricorre all'utilizzo di un sistema di regole. Ognuna di queste regole viene chiamata norma, e poiché l'insieme delle stesse forma l'ordinamento giuridico, ciascuna norma è detta giuridica.

Una norma è giuridica quando è dotata di autorità, ossia è vincolante nei confronti dei terzi, che sono costretti a condurre una condotta descritta nella norma stessa.

Norme giuridiche e norme morali

Distinguiamo le norme in:

• Norma giuridica: dotata di autorità e potere vincolante nei confronti dei terzi.
• Norma morale: è assoluta, perciò vincola solamente l'individuo che ne riconosce il valore e che quindi decide di adeguarvisi. È autonoma poiché non imposta.

Le norme giuridiche sono prodotte dalle fonti. Le norme giuridiche non devono essere confuse con la disposizione (il testo della legge) e con il precetto (il significato che a quel testo viene attribuito).

Norma giuridica e legge

Non bisogna confondere la norma giuridica con la legge: la prima è una proposizione volta a stabilire un dato comportamento obbligatorio nei confronti dei membri di un gruppo, mentre la seconda è un atto normativo che al suo interno contiene norme giuridiche.

Legge: puzzle completo

Norma giuridica: pezzettino di un puzzle

La fattispecie

La fattispecie è un enunciato prescritto che si occupa di formulare un'ipotesi (un evento accaduto o che potrebbe accadere), al cui verificarsi la norma produce degli effetti giuridici.

Distinguiamo la fattispecie in:

• Fattispecie astratta: nel caso in cui l'evento di riferimento non si sia mai verificato concretamente, ed occorre quindi ipotizzare gli eventuali effetti giuridici che ne scaturirebbero in caso di effettivo verificarsi dello stesso.
• Fattispecie concreta: si occupa di analizzare un caso concreto individuando gli effetti prodotti dalla norma in quell'occasione.
• Fattispecie semplice: riguarda un singolo fatto.
• Fattispecie complessa: riguarda una pluralità di fatti (2 o più).

La sanzione

Le norme giuridiche si caratterizzano per la loro attuazione forzata (coercizione), e in caso di trasgressione delle stesse si incorre in un danno denominato sanzione, che serve a punire i comportamenti antigiuridici.

Tuttavia vengono integrati anche comportamenti volti a prevenire eventuali trasgressioni, spesso in ambiti sociali difficili.

La sanzione può essere diretta o indiretta:

• Diretta: se realizza il risultato che la legge prescrive.
• Indiretta: se l'ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l'osservanza della norma stessa.

I caratteri della norma giuridica

La norma giuridica ha due caratteristiche principali: astrattezza e generalità.

Astrattezza: la legge deve essere dettata secondo fattispecie ipotetiche e non seguendo casi concreti.

Generalità: le norme devono essere applicate a tutti i membri di una data comunità (senza distinzioni) e non a singoli individui o a singoli gruppi.

Altro concetto importantissimo e molto caro anche ai nostri padri costituenti è quello dell’eguaglianza, che è contenuta nell’articolo 3 della Costituzione, la quale divide l'eguaglianza in due connotati:

• Eguaglianza formale: è indicata nell’articolo 3 al comma 1 "tutti i cittadini hanno eguale dignità sociale e sono uguali dinanzi alla legge senza alcuna discriminazione religiosa, sessuale o politica".
• Eguaglianza sostanziale: è indicata nell’articolo 3 al comma 2 "lo Stato si impegna a rimuovere gli ostacoli che limitano l’eguaglianza o mettono a rischio il concetto stesso".

Il controllo di eguaglianza spetta alla Corte Costituzionale, che ha il compito di individuare se una data norma può presupporre una disuguaglianza fra cittadini.

Capitolo 2: Diritto pubblico e diritto privato

Quando parliamo di diritto, si è soliti fare la distinzione fra diritto privato e diritto pubblico, in base al campo di attuazione dello stesso.

Diritto pubblico: è quello che regola e disciplina lo Stato e gli enti pubblici, e attiene in gran parte all’attuazione dei vari poteri.

Diritto privato: si occupa invece di controversie e questioni sorte in relazioni inter-individuali, che siano di singoli o enti privati.

La linea di confine tra i due ambiti è molto sottile, e col tempo si è assottigliata ancor di più, poiché ambiti privati son divenuti pubblici e viceversa. Inoltre alcune questioni possono richiedere sia l'intervento del diritto pubblico che del diritto privato.

Norme derogabili e inderogabili

Le norme di diritto privato si distinguono in derogabili e inderogabili:

• Norme inderogabili: sono quelle la cui attuazione è imposta dall'ordinamento, prescindendo dalla volontà dei singoli, e sono proprie del diritto pubblico.
• Norme derogabili: sono quelle norme la cui attuazione può essere evitata mediante un accordo tra le parti coinvolte, ed è il caso proprio del diritto privato.

Fonti delle norme giuridiche

Le fonti del diritto possono essere di produzione o di cognizione.

• Fonti di produzione: sono quegli atti e quei fatti in grado di creare diritto.
• Fonti di cognizione: sono quelle fonti che permettono di entrare a conoscenza delle nuove norme emanate (prima fra tutte la Gazzetta Ufficiale).

Rispetto a ciascuna fonte, quando si parla di atto, occorre indicare:

• A) l’organo che ha il potere di emanarlo (Governo o Parlamento).
• B) Il procedimento formativo dell’atto.
• C) Il documento normativo.
• D) I precetti del documento (il suo significato e la sua interpretazione).

Essendo presenti un gran numero di fonti, molto diverse fra loro, a volte può capitare che entrino in conflitto due norme dove la materia trattata è pressoché la medesima. In questo caso si ricorre alla gerarchia delle fonti, che indica la norma da utilizzare in caso di conflitto.

La gerarchia delle fonti viene schematizzata così:

• Principi fondamentali: che tra l’altro sono quelli da cui discendono i diritti inviolabili.
• Disposizioni della carta costituzionale.
• Le leggi statali ordinarie, i regolamenti, gli usi e di recente anche le norme comunitarie.

Le fonti principali

La Costituzione:

• Considerata la madre di tutte le leggi, è colei che limita e permette. Limita anche l'operato del legislatore, che non deve mai andare oltre i limiti fissati dai principi fondamentali. La Costituzione italiana è rigida e pertanto non può essere modificata mediante leggi ordinarie. Per tutelare la carta costituzionale, venne creato un istituto di controllo chiamato Corte Costituzionale, che si occupa di non permettere atti contro la legge e contro la costituzione. È possibile rivolgersi alla Corte solo se si è giudici o il governo, non da privati cittadini.

Le fonti comunitarie:

• Da quando l’Italia è entrata nell’Unione Europea deve sottostare e deve attuare determinate normative che vengono indicate da Bruxelles o da Strasburgo. Distinguiamo queste normative in regolamenti (obbligatori, contengono norme direttamente applicabili dai giudici dei vari stati membri), direttive (vengono recepite dagli stati membri e attuate con mezzi a propria discrezione, se entro un dato termine non si rispetta l’impiego, scatta la sanzione) e infine abbiamo le decisioni (indirizzate a problemi concreti e situazioni precise, vincolanti solo per soggetti e stati membri ben precisi).

Le leggi dello Stato e quelle regionali:

• Vengono approvate dal Parlamento e non possono essere disciplinate da norme sottoposte. Può essere abrogata tramite un referendum. In caso di antinomia tra una legge regionale e una statale, un tempo si preferiva quest’ultima, ora vengono risolte col principio della competenza.

I regolamenti:

• Fonti secondarie del diritto che sono sotto alla legge, hanno carattere normativo ma provengono dalla sfera amministrativa. Possono riguardare le materie più varie.

La consuetudine:

• Non è riconosciuta dalla costituzione, ed è l’ultima fonte del diritto. Si lega al concetto dell’uso tradizionale, e abbiamo una consuetudine quando c’è una ripetizione costante e la società considera la stessa come doverosa. La consuetudine può essere fuori legge, operante in accordo con la legge o integrante la legge.

Capitolo 3: Entrata in vigore della legge

Una legge, prima di entrare effettivamente in vigore, dopo essere stata approvata da entrambe le camere, ha bisogno di ulteriori 3 passaggi:

• A) Deve essere promulgata dal Presidente della Repubblica (Art.73).
• B) Deve essere pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale per la corretta informazione verso i cittadini (Art.73).
• C) Dopo un periodo di 15 giorni chiamato vacatio legis, la legge entra in vigore.

Passati i 15 giorni, subentra il concetto del “la legge non tollera ignoranza”, ossia non si può far ricorso al “non ero a conoscenza della norma x” per evitare la sanzione conseguente.

Abrogazione di una legge

Una legge viene abrogata quando un nuovo atto ne dispone la cessazione di efficacia. Di abrogazione abbiamo due tipologie, quella espressa (quando la legge posteriore indica come abrogata quella precedente) e quella tacita (quando ciò non avviene).

Una legge può essere abrogata mediante referendum popolare, che può essere richiesto da 500.000 elettori o 5 consigli regionali. La proposta di abrogazione ha successo se al referendum partecipa il 50%+1 degli aventi diritti al voto. L’abrogazione passa se il 50%+1 dei voti è a favore della misura.

La legge può essere abrogata anche per incostituzionalità, in questo caso l’effetto è ex tunc, perciò è come se non fosse mai avvenuta (vengono coinvolti anche i procedimenti in corso). Una abrogazione semplice, ha invece effetto ex nunc, ossia ha effetti solo sui procedimenti che inizieranno dal giorno di abrogazione in poi.

Irretroattività di una legge

L’articolo 11 stabilisce che la legge non dispone che per l’avvenire, perciò non può avere effetti retroattivi.

Capitolo 4: L'applicazione della legge

Per applicazione della legge si intende la concreta realizzazione delle norme contenute nell’ordinamento giuridico. In questo caso distinguiamo diritto pubblico e diritto privato:

• Diritto pubblico: le sue norme sono attuate e controllate dallo Stato.
• Diritto privato: non essendoci un controllo di tipo autoritario, ci si rifà al buonsenso e alla prudenza dei singoli. Tuttavia in caso di violazione, si può fare ricorso all’autorità giudiziaria, la quale facendo riferimento al diritto processuale, può emanare sentenza, ordinanza e decreto.

Interpretazione della legge

Interpretare una legge significa attribuire il corretto significato della disposizione analizzando i termini e il contesto della norma stessa. A volte le norme possono incorrere in conflitti d’attuazione chiamati antinomie, che vengono risolti mediante criteri (cronologico, gerarchico, di specialità o competenza).

Inoltre, di fronte a un singolo caso difficilmente si fa riferimento ad una singola norma, ma bensì occorre utilizzare una combinazione di disposizioni opportunamente ritagliate e applicate al singolo caso.

L’attività interpretativa non è unitaria, infatti distinguiamo diversi tipi di interpretazione:

• Interpretazione dichiarativa: l’attribuzione più immediata e intuitiva. Ovunque sia possibile si fa riferimento alla dichiarazione dichiarativa.
• Interpretazione correttiva: quando viene apposto un significato diverso da quello che apparirebbe a prima vista (può essere estensiva o restrittiva).
• Interpretazione giudiziale: è quella riservata al giudice dello Stato, che ha il diritto di interpretarla a proprio piacimento.
• Interpretazione dottrinale: è quella che ci è stata fornita dagli studiosi del diritto a seguito di lunghi studi.
• Interpretazione autentica: è quella che proviene dallo stesso legislatore e che talvolta emana disposizioni per chiarire il significato di altre precedenti.

Le regole dell’interpretazione

Secondo l’articolo 12 del codice civile, l’interpretazione non può concludersi con la semplice lettura, occorre infatti accertarsi della volontà del legislatore, e più in generale lo scopo per cui è stata generata tale norma.

Per analizzare le disposizioni si fa ricorso ai criteri:

• Criterio logico: la norma deve essere dotata di un senso logico, e non può contenere disposizioni folli.
• Criterio storico: si analizza il processo che ha portato alla nascita della norma e alla sua evoluzione nel corso del tempo.
• Criterio sistematico: si analizza la norma nell’insieme dell’ordinamento.
• Criterio sociologico: si analizza il contorno sociale, economico e storico che ha portato all’emanazione di tale norma.
• Criterio equitativo: la pubblicazione di una norma non può e non deve intaccare il senso di giustizia della comunità.

L’analogia

Data l’immensità della condizione umana, non tutti gli ambiti possono essere regolamentati. In caso di vuoto normativo, si ricorre all’analogia, ossia utilizzare una norma simile a quella non prevista dall’ordinamento.

Capitolo 5: Il diritto internazionale privato

In ciascun Paese sono presenti norme di diritto internazionale privato. È l’insieme di norme che il giudice deve usare per individuare l’ordinamento giuridico esterno con cui risolvere la controversia in atto. Il diritto internazionale privato, al contrario di quello pubblico, è interno, ossia ciascun ordinamento stabilisce il proprio, mentre nel diritto internazionale pubblico, si stabiliscono una serie di relazioni fra vari stati.

Il diritto internazionale privato, non tratta solo norme di diritto privato, infatti si sofferma particolarmente anche sul diritto processuale.

Il diritto internazionale privato è regolamentato da norme strumentali che si limitano a individuare a quale ordinamento fare capo, in qualità di ordinamento più vicino alle richieste della controversia.

Qualificazione del rapporto e momenti di collegamento

Per stabilire quale ordinamento sia opportuno usare, dobbiamo innanzitutto qualificare il rapporto in questione, evidenziandone la natura (rapporto di successione, di obbligazione, contrattuale ecc.) Una volta fatto ciò occorre individuare un momento di collegamento, ossia l’elemento della fattispecie decisivo all’individuazione della norma e dell’ordinamento più vicino da applicare.

I vari momenti di collegamento

• Capacità giuridica delle persone fisiche: ci si rifà alla legge nazionale.
• Capacità di agire delle persone fisiche: ci si rifà alla legge nazionale.
• Enti: ci si rifà alla legge dello stato in cui è stato perfezionato il procedimento di costituzione.
• L’adozione: ci si rifà alla legge nazionale di riferimento degli adottanti.
• Per i beni immobili: si applica la legge dello stato di utilizzazione.
• Per la successione mortis causa: si applica la legge dello stato del defunto dove ha siglato l’eredità.
• Per le obbligazioni contrattuali: si rifà al diritto internazionale privato uniforme.
• Per lo stato di figlio: si rifà alla legge dello stato del figlio, o se più favorevole allo stato di uno dei genitori.

Per quanto riguarda il matrimonio distinguiamo in:

• Capacità matrimoniale: stato di appartenenza.
• Forma del matrimonio: stato di appartenenza.

Più in generale, se l’unione è avvenuta in Italia si fa riferimento alla normativa italiana, se però uno dei coniugi è straniero, ci si può rifare allo stato normativo dell’ultimo.

Le condizioni dello straniero

Occorre distinguere tra comunitari ed extracomunitari:

• Comunitari: sono cittadini e...