Riassunto esame Diritto penitenziario, Prof. Gadia Davide, libro consigliato Manuale di diritto penitenziario , Glauco Giostra

Diritto penitenziario

“Essere e dover essere nel diritto penitenziario” è una frase che sottolinea lo scarto tra quello che dovrebbe essere l’esecuzione penitenziaria e quello che realmente è. Si tratta di un divario tra il quadro costituzionale di riferimento e la disciplina legislativa inerente all’esecuzione penitenziaria, nonché, più in generale, tra i principi normativi e la realtà carceraria.

La libertà personale nella detenzione è chiaramente diminuita, cionondimeno i diritti fondamentali devono essere garantiti.

Il tema del diritto penitenziario è piuttosto caldo, nonostante il regime legislativo sia, per la maggior parte, fermo a diversi anni fa, salvo diverse riforme: ci sono solo pochissimi cambiamenti dopo l’approvazione dell’ordinamento penitenziario del 1975.

Il legislatore si muove sulla base del consenso elettorale e brandisce lo strumento punitivo come arma demagogica, inasprimento sanzionatorio e del rigore carcerario come strada di contrasto alla criminalità.

I diversi partiti politici brandiscono il tema della sicurezza sociale come arma demagogica e spesso meramente populista, esempio del carcere ostativo.

Ci sono diverse sfaccettature del mondo carcerario: da carceri più virtuose che offrono un’opportunità di vera rieducazione e risocializzazione, come Bollate, a carceri in cui non è possibile offrire lo stesso trattamento ai detenuti che si ritrovano semplicemente reclusi in un ambiente in cui è impossibile la risocializzazione e la rieducazione.

È un problema di cronica attualità, che ciclicamente si ripropone, sia dal punto di vista del sovraffollamento carcerario, sia dal punto di vista della scarsa offerta delle misure alternative alla detenzione, per cercare un’esecuzione della pena non carcerocentrica.

Evoluzione storica del carcere

Nell’antichità, il carcere non era un luogo finalizzato alla rieducazione; spiccava solo l’esigenza di sicurezza sociale: l’unico obiettivo era quello di limitare la libertà personale di coloro che avevano violato l’ordine costituito.

Inizialmente, la questione penitenziaria si avvertiva solo dal punto di vista della custodia, essendo la pena intesa come vendetta sociale e mirando gli ordinamenti ad annullare il colpevole del reato più che a rieducarlo.

Nell’Antica Roma, le pene pubbliche, distinte da quelle private, variavano nel corso del tempo: dalla pena capitale, all’utilizzo per i giochi, all’esilio, la fustigazione…

Il carcere era considerato solo come mezzo di coercizione, arresto o detenzione preventiva, allo scopo di assicurare il reo alla giustizia.

Nel Medioevo, si passa ad una concezione privata della pena. La prigione viene intesa come detenzione provvisoria in attesa della decisione. Crudeltà e spettacolarità assolvevano la funzione di deterrente nei confronti di coloro che trasgredivano.

Il concetto di pena cambia nel Regno Unito, dove si inizia a immaginare un luogo come “casa di correzione”, che aveva la prospettiva di rieducare attraverso il lavoro e la disciplina.

La struttura, dal punto di vista architettonico, è c.d. benthamiana cioè una struttura a stella da cui si diramano le varie braccia che si distinguono, non tanto per il crimine commesso, ma in base ad altre caratteristiche, braccio femminile, braccio degli arrestati, dei condannati…

Il movimento illuminista dà una visione del carcere come un luogo di espiazione delle pene.

Viene elaborata una teoria della pena diversa. Si deve all’opera di Beccaria l’elaborazione di principi innovatori che ispireranno i successivi interventi in materia penitenziaria:

• Umanizzazione della pena;
• Pena come mezzo di prevenzione e sicurezza sociale.

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Nel regime fascista, si interviene con un regolamento penitenziario del 1931, Regolamento per gli istituti di prevenzione e di pena, in cui si impone una rigida separazione tra mondo carcerario e realtà esterna, esclusione dal carcere di qualsiasi persona esterna. Si nota un’atomizzazione dei detenuti, impedendo loro qualsiasi collegamento. La rieducazione non esiste, c’è un isolamento. La pena ha una forte componente morale.

Rileva anche l’obbligo di chiamare i detenuti con il loro numero di matricola: disumanizzazione.

La riforma penitenziaria del 1975

Nel 1975, viene emanata la legge 354: “Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà”. La riforma penitenziaria del 1975 è divisa in:

• Titolo primo: trattamento penitenziario, artt. 1-58;
• Titolo secondo: organizzazione penitenziaria, artt. 59-91.

Non ha subito modifiche rivoluzionarie, salvo alcuni interventi, in particolare per quanto riguarda le organizzazioni criminali di stampo mafioso.

La riforma penitenziaria affronta numerosi argomenti: principio della qualificazione del trattamento, disciplina del lavoro in carcere, creazione di nuove forme di operatori specializzati, misure alternative alla detenzione.

Il sovraffollamento

Nel 2000, si rileva un tasso di sovraffollamento del 125% e una quarta posizione tra i paesi del Consiglio d’Europa per sovraffollamento. Nel 2006 scende il tasso di sovraffollamento, anche per provvedimenti di indulto, effetto deflattivo immediato, e clemenza.

Nel 2013, l’Italia viene condannata dalla CEDU, Torreggiani vs Italia, per sovraffollamento e per l’assenza di acqua corrente e luce diretta nelle celle, Italia al primo posto nel Consiglio d’Europa per sovraffollamento. Dopo questa sentenza pilota, vengono adottate misure strutturali per cui nel 2014 il tasso scende.

Nel 2020, torniamo ad un tasso del 120% e torniamo secondi per sovraffollamento tra i paesi del Consiglio d’Europa.

Il tasso di carcerizzazione rispetto a 100 000 abitanti è basso rispetto alla media europea; tuttavia, il tasso di sovraffollamento è molto alto.

Sono state attuate numerose riforme di matrice processuale, sostanziale e penitenziaria che, tuttavia, non hanno risolto il problema in modo definitivo. L’Italia comunque rimane nelle prime posizioni del ranking del Consiglio d’Europa degli stati con una maggiore densità carceraria.

Le possibili cause del sovraffollamento sono:

• L’alto tasso di detenzione cautelare: moltissimi indagati o imputati in condizione di custodia cautelare, privazione di libertà ante giudizio, per esigenze cautelari fin troppo lasse, impossibile o molto dimostrare la non presenza del pericolo di non reiterazione dei reati: dal 2014 il pubblico ministero deve dimostrare che questo pericolo è attuale;

Nella sentenza Torreggiani vs Italia, i giudici europei erano rimasti colpiti per il fatto che il 40% di detenuti delle carceri italiane era rappresentato da persone sottoposte in custodia cautelare in attesa di giudizio.

Nel 2020, questo numero era sceso a poco più del 30%.

Le ultime forme della giustizia non hanno inciso su questo punto.

Gli indagati/imputati non dovrebbero essere trattenuti negli stessi istituti di chi è detenuto espiando una pena in via definitiva, anche perché non segue nessun tipo di percorso per la rieducazione e la reintegrazione in società: sono innocenti fino a prova contraria.

Una decina di anni fa, era stato introdotto l’esperimento del braccialetto elettronico: da noi è stato un fallimento per la carenza di strumenti e l’incertezza.

Questo strumento avrebbe dovuto accompagnare anche la detenzione domiciliare, ma non funziona.

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• Una percentuale relativamente bassa di misure penali non privative della libertà personale applicate dalla magistratura, solo l’affidamento in prova ai servizi sociali, a certe condizioni, può essere una valida alternativa, anche se la Riforma Cartabia ha introdotto le “sanzioni sostitutive”;
• La scarsa capienza degli istituti italiani, problema architettonico e strutturale: l’Italia ha incrementato solo di poco meno di 10 000 posti, in dieci anni. Negli ultimi anni, il nostro ordinamento non ha deciso di investire per implementare i posti nelle carceri, ma piuttosto per investire nelle misure alternative o facendo scelte di politica criminale diversa.

Le fonti

Le fonti interne

Prima dell’avvento della Costituzione repubblicana, l’esecuzione penitenziaria era regolamentata dal Regolamento carcerario del 1931 che aveva un’impostazione totalitaria, una concezione retributiva della pena e che prevedeva addirittura il lavoro forzato.

Questo regolamento rimane il testo di riferimento fino al 1975. Nel mentre, viene integrato con circolari dei Ministri della giustizia pro tempore e direttive per attenuare le asprezze maggiormente incompatibili con la lettera e con l’impostazione della Legge fondamentale; ma si è trattato di rimedi scarsamente incisivi.

La situazione è radicalmente cambiata dopo la promulgazione della legge 354 del 1975, la c.d. legge penitenziaria, che voleva essere la traduzione, a livello di legislazione ordinaria, della direttiva nell’art. 27 co. 3 Cost., dove è consacrato il principio del finalismo rieducativo delle pene, espresso dalla proposizione in cui si proclama che esse devono tendere alla rieducazione del condannato.

La sanzione punitiva per antonomasia, vale a dire la pena detentiva, dovrebbe oggi essere accompagnata da altre e potrebbe un domani essere di norma sostituita da sanzioni extracarcerarie, incidenti pur sempre sulla libertà personale del condannato, ma assai meno devastanti e costose rispetto a quelle.

Per quanto riguarda la Costituzione, rileva l’art. 24 che sancisce il diritto di difesa come diritto inviolabile, in ogni stato e grado del procedimento.

Secondo un’innovativa sentenza della Corte costituzionale, l’applicazione retroattiva di sopravvenienze legislative che introducono condizioni assai più gravose, per l’accesso ai benefici penitenziari e alle misure alternative, rispetto a quelle vigenti al momento della commissione del fatto, non è compatibile con l’art. 25 co. 2 Cost., a norma del quale “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.

La regola recepita nella consolidata giurisprudenza della Cassazione secondo cui le pene devono essere eseguite in base alla legge in vigore al tempo della commissione del reato, è stata ormai sottoposta ad una radicale rimediazione: quando la normativa sopravvenuta incide, in misura significativa, sul trattamento punitivo e sulla libertà personale del condannato, ne è preclusa l’applicazione retroattiva ai sensi dell’art. 25 comma 2 Cost.

Ci sono poi articoli della Costituzione che, pur prescindendo totalmente nella loro formulazione dai rapporti di un individuo con la giustizia penale, sono senza ombra di dubbio riferibili anche a quanti sono detenuti in una struttura carceraria. Basti pensare, per esempio, all’art. 3 co. 1 Cost., relativo al principio di uguaglianza: è normale che la legge preveda regimi differenziati in virtù di esigenze pubbliche, ma persone sottoposte allo stesso regime devono essere trattate allo stesso modo.

In questo contesto devono o dovrebbero essere garantiti alcuni diritti fondamentali come il diritto alla segretezza della corrispondenza, art. 15 Cost., il diritto di professare la propria fede religiosa, art. 19 Cost., e il diritto alla salute, art. 32 Cost.

L’art. 27 comma 3 Cost. prevede che le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato.

Si deve decidere se attribuire un significato programmatico o teleologico al termine “devono tendere”, cioè deve consistere in un impegno concreto da attuare attraverso un trattamento rieducativo valido, la predisposizione di strutture carcerarie adeguate, attraverso l’opera di operatori formati e la presenza di misure alternative effettive.

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Secondo alcuni, per “rieducazione” si deve intendere una sorta di pentimento quindi un’acquisita consapevolezza del male compiuto e un ravvedimento.

Secondo altri, si intende la capacità di reinserimento cioè se la persona, attraverso il percorso svolto all’interno del carcere, è nelle condizioni di riapprodare nella società.

Il termine “rieducazione” deve essere inteso come sinonimo di “reinserimento sociale”, formula opportunamente depurata di venature paternalistiche, alle cui fondamenta non può non essere posta la capacità del condannato di condurre una vita immune da violazioni della legge penale.

La giurisprudenza della Cassazione ha affermato che la persona non deve dimostrarsi pentita di quanto fatto, ma piuttosto di aver seguito un percorso e un’evoluzione nella personalità tali da potersi reinserire in società.

Nel 2021, è stata portata all’attenzione del parlamento una proposta di legge di riforma dell’art. 27 comma 3 Cost. con la volontà di aggiungere “la legge garantisce che l’esecuzione delle pene tenga conto della pericolosità sociale del condannato e avvenga senza pregiudizio per la sicurezza dei cittadini”. Si voleva rendere esplicito, nel testo della costituzione, che il finalismo rieducativo deve essere accompagnato dall’esigenza di difesa sociale.

In realtà si sostiene che il sistema, senza necessità di questa aggiunta, tiene in considerazione le esigenze di difesa sociale.

La concezione polifunzionale della pena si basa su un tentativo di bilanciamento tra esigenze contrastanti: esigenza di rieducazione del condannato e esigenza di sicurezza sociale.

Inoltre, tenere conto della “pericolosità sociale” di soggetti come indagati/imputati che devono essere considerati innocenti fino a prova contraria, sarebbe una contraddizione fortissima.

Il Codice penale è importante, in particolare, per quanto riguarda le norme sulla pena e sul differimento della pena.

Il Codice di procedura penale rileva per quanto riguarda la parte sull’esecuzione della pena.

La legge 274 del 1975, cioè la Norma sull’ordinamento penitenziario è una fonte di legge fondamentale per quanto riguarda il diritto penitenziario. Importante è anche il regolamento attuativo di tale legge.

Rileva anche la legge sull’Ordinamento del corpo di polizia penitenziaria.

Nel 2019 è stata anche emanata una riforma alla norma sull’ordinamento penitenziario.

Fondamentali sono anche le sentenze della Corte costituzionale.

Le fonti sovranazionali

Tuttora le condizioni di vita dei detenuti si collocano ad un livello senz’altro soddisfacente. Questo connotato ha assunto nel passato dimensioni ancora più preoccupanti e non ha riguardato solo il nostro paese ma, salvo rarissime eccezioni, ha caratterizzato gli apparati carcerari di tutto il mondo.

La Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 e il Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966 sono accordi internazionali, che rilevano nell’ambito del diritto penitenziario, che l’Italia ha sottoscritto e deve rispettare.

L’ONU nel 1955 ha elaborato le “Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners”, denominate, dopo essere state riformulate nel 2015, “Nelson Mandela rules”, che sanciscono lo standard minimo di regole per le condizioni dei prigionieri.

Le regole ONU hanno avuto una loro traduzione a livello europeo. Nel 1973, infatti, il Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa ha adottato la Risoluzione, contenente, in allegato, le Regole minime per il trattamento dei detenuti, con la quale si è raccomandato agli Stati membri di adoperarsi affinché nelle rispettive strutture carcerarie fossero assicurate condizioni di vita di livello non inferiore a quello risultante dal complesso dalle direttive contestualmente stabilite. Tali direttive sono state aggiornate e perfezionate in 4 momenti successivi: infatti, il testo del 1973 è stato riscritto nel 1987, acquisendo la denominazione di “Regole penitenziarie europee” che indicano standard minimi per i detenuti, soprattutto quelli fragili, donne, stranieri, quelli sottoposti a regimi particolari…

Tra le fonti, ci sono alcune raccomandazioni del Consiglio d’Europa: fonti di “soft law” cioè non sono atti vincolanti, ma sono sicuramente significativi perché aderire al Consiglio d’Europa e non conformarsi a questi accordi crea problematiche politiche e internazionali importanti.

Completamente diversa è la natura delle Convenzioni, in quanto gli stati che hanno proceduto alla loro ratifica sono tenuti ad assumere le necessarie iniziative sul piano del diritto interno affinché le loro disposizioni vengano rispettate.

Esse sono la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, in seguito C.e.d.u., e i suoi protocolli addizionali, ma anche la Convenzione europea per la prevenzione della tortura e delle pene o trattamenti inumani o degradanti.

In entrambe le Convenzioni sono stati previsti due organismi: la Corte europea dei diritti dell’uomo, in seguito Corte e.d.u., e, rispettivamente, il Comitato europeo per la prevenzione della tortura e delle pene o trattamenti inumani o degradanti, in seguito C.P.T.

La pronuncia della CEDU è un meccanismo di controllo postumo: è necessario aver esaurito le possibili vie di ricorso interne. Il ricorrente ritiene di aver subito da parte dello Stato un pregiudizio di un proprio diritto fondamentale. La CEDU, in una prima parte, riporta le circostanze del caso concreto; in una seconda parte, fa una ricognizione della legislazione e, in una terza parte, espone la sua decisione.

Il Comitato europeo, invece, svolge un controllo di tipo preventivo attraverso visite di tipo ispettivo nelle strutture dei paesi firmatari.

In Italia, esiste il Garante nazionale dei diritti dei detenuti e delle persone private della libertà personale, non solo detenuti, ma anche chi è nei c.d. hot-spot, le persone che si trovano nelle RSA, gli istituti minorili…, autorità nominata dal Presidente della Repubblica su proposta del Consiglio dei ministri, composta da tre