Riassunto esame Diritto penale , Prof. Stanzione Pasquale, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale, Vincenzo Varano

Capitolo 1 – Diritto comparato

A partire dalla fine degli anni '70 gli insegnamenti comparatistici si sono sempre più diffusi nelle facoltà universitarie italiane non solo giuridiche ma anche, ad esempio, in facoltà quali economia e scienze politiche, andando ad affermarsi in tutta la sua necessità per la formazione delle figure di giuristi, operatori di pace, mediatori culturali, ecc. Tale diffusione è stata certamente supportata dal fenomeno della globalizzazione ed è particolarmente evidente sia sotto il profilo scientifico, nell’aumento della produzione sistemologica, sia sotto il profilo didattico, nella crescita degli studi didattici specifici.

La comparazione giuridica

Quando si parla di comparazione giuridica, o diritto comparato, si fa riferimento a quella parte della scienza giuridica interessata al confronto tra componenti giuridiche appartenenti a differenti sistemi giuridici al fine di individuarne analogie e differenze. Obiettivo è infatti quello di stimolare la presa di coscienza dell’esistenza di altre tradizioni giuridiche nonché delle convergenze e delle differenze esistenti tra le stesse. Tale disciplina sottopone ad un confronto critico e ragionato più sistemi o gruppi di sistemi giuridici nazionali (macro-comparazione) o di sottoporre ad un confronto critico e ragionato più istituti specifici del diritto (micro-comparazione).

Nonostante l’espressione ‘diritto comparato’ sia evocativa di un diritto positivo, lo stesso non vi è riconducibile dal momento che il diritto comparato non è un complesso di norme o fonte di rapporti giuridici come lo sono, ad esempio, il diritto privato o il diritto pubblico. Sarebbe più corretto parlare a tal proposito di ‘comparazione giuridica’, espressione che consente di considerare la comparazione giuridica quale disciplina in parte metodo (il metodo comparativo, fondato sulla regola delle 3C – conoscenza, comprensione e confronto, identifica il processo di realizzazione di un dato risultato) ed in parte scienza (identifica il risultato da raggiungere in un dato campo).

Esempi di diritto positivo

Se di norma la comparazione non è un diritto positivo, possono tuttavia esservi delle ipotesi in cui si presenta autonomamente quale diritto positivo fonte regolatrice dei rapporti come nei seguenti casi:

• Art.38 dello Statuto della Corte Internazionale di giustizia: “La Corte, la cui funzione è quella di decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte, applica:
  1. Convenzioni internazionali […]
  2. Consuetudini […]
  3. Principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili.”

L’elemento di interesse è la fattispecie c), la quale suggerisce un procedimento di comparazione attraverso il quale la Corte distilla i principi generali che costituiranno la regola per il caso sottoposto ad essa.

• Art.340 TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea): “In materia di responsabilità extracontrattuale, la Comunità deve risarcire conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli Stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni”.

Il ricorso a presunti principi generali comuni è la via per arrivare da parte della Corte al controllo della legittimità degli atti comunitari: i diritti fondamentali degli Stati costituiscono parte integrante dei principi generali del diritto di cui la Corte garantisce l’osservanza e, nel farlo, è tenuta ad ispirarsi alle tradizioni costituzionali comuni agli stati, ricorrendo pertanto alla comparazione per distillare la regola comune.

Storia del diritto comparato

Non è nuovo il fenomeno della varietà dei sistemi giuridici, costante nel corso della storia e dell’evoluzione del diritto, ma è nuova l’attenzione consapevole degli studiosi del diritto nei confronti delle diversità delle istituzioni giuridiche che risale agli inizi del XX secolo. Il secolo precedente era infatti caratterizzato da una chiusura netta nei confronti di ciò che risultava estraneo, era il secolo delle codificazioni e dello statualismo (es. in Francia per lungo tempo la visione dominante è stata quella della scuola esegetica che si chiude nella contemplazione del monumento del Code Civil mostrandosi ostile ad ogni altra fonte giuridica straniera; o in Germania dove gran parte del secolo è stata dominata dalla scuola storica per la quale il diritto è il risultato necessario dell’organizzazione interna della nazione e della storia). Tale secolo è connotato dalla concezione del diritto quale fenomeno nazionale.

Al diritto comparato nella sua connotazione odierna può essere attribuita formalmente quale data di nascita il 1900 quando si svolge a Parigi, sotto l’impulso dei giuristi R. Saleilles ed E. Lambert, il Congresso Internazionale di Diritto Comparato. L'idea utopistica dei due giuristi era quella di creare un diritto comune dell’umanità, cioè un diritto mondiale il cui strumento per giungervi doveva essere il diritto comparato che consentiva di ricavare i principi comuni da leggi, sentenze e dottrina dei vari sistemi superandone le barriere giuridiche create da meri accidenti storici e non da intrinseche ragioni di fondo.

Tuttavia, tale idea utopistica è accompagnata dalla ricerca di una certa armonizzazione nella realtà contemporanea soprattutto a livello regionale e su scala mondiale: un primo metodo di unificazione è quello risultante dalle convenzioni internazionali (es. Convenzioni di Ginevra del 1930 e del 1931, rispettivamente, su cambiale ed assegni) altro metodo di unificazione è attraverso il fenomeno della globalizzazione ove sono sorti molti organismi dotati di poteri normativi e di meccanismi di soluzione delle controversie ed attuazione delle decisioni, segnaliamo anche il fiorire della soft law che tende a sostituirsi ai legislatori nazionali per regolare le relazioni sociali soprattutto a carattere transnazionale (come nel caso dei principi UNIDROIT o la disciplina uniforme dei principi dei contratti commerciali internazionali) ed il dialogo tra legislatori in particolar modo nella giustizia civile.

Il progresso del diritto comparato

Il periodo che va dal 1900 agli anni ’30 (gli anni della depressione, dei totalitarismi e degli isolazionismi) costituisce un momento di lancio del diritto comparato sulla scia di tanti fattori quali lo sviluppo della comparazione nelle scienze esatte, le convenzioni volte all’istituzione di una corte permanente di arbitrato per risolvere pacificamente le controversie tra Stati (che mostrò tuttavia un esito fallimentare come evidente con lo scoppio della seconda guerra mondiale) e l’unificazione delle norme del diritto internazionale privato in materie quali matrimonio, filiazione e divorzio.

Successivamente, il mondo che si sveglia dalla Seconda guerra mondiale e dall’incubo dei campi di concentramento è caratterizzato da uno straordinario progresso tecnologico: è l’epoca contrassegnata dalla facilità degli scambi, dallo straordinario sviluppo dei mezzi di comunicazione e delle tecnologie ove non è più possibile considerare come nell’epoca passata il diritto refrattario alle influenze esterne e puramente nazionale. Nell’epoca contemporanea è necessario maturare una nuova consapevolezza del diritto quale fenomeno sociale in continua trasformazione ove è essenziale il contributo che la comparazione può portare allo sviluppo del nuovo diritto adeguato alle esigenze in continuo rinnovamento del mondo contemporaneo.

Funzioni del diritto comparato

Possiamo individuare alcune funzioni fondamentali del diritto comparato:

1. Funzione della comparazione giuridica è l’acquisizione della conoscenza pura. Il ‘Manifesto della comparazione giuridica’, redatto da un gruppo di studiosi radunatisi attorno a Rodolfo Sacco, così recita: “Il compito della comparazione giuridica, senza il quale non sarebbe scienza, è quello di acquisire una maggiore conoscenza del diritto così come in generale compito di qualunque scienza è l’acquisizione di una migliore conoscenza dei dati appartenenti all’area cui si applica”.
2. Funzione della comparazione giuridica è ripristinare l’antica universalità del diritto. Lo studio del diritto è di regola accentrato sulla figura dell’homo Italicus e non sull’uomo in quanto tale, tuttavia non è sempre stato così: nei grandi periodi di fioritura della scienza giuridica infatti, la stessa ha avuto carattere di universalità (es. l’opera delle scuole universitarie italiane, quale l’Università di Bologna, che diffusero i frutti del loro insegnamento in tutta Europea), consideriamo nella tradizione di civil law termine del carattere di universalità del diritto l’epoca delle codificazioni ottocentesche determinanti il collegamento tra diritto civile e sovranità degli Stati. Tale funzione di recupero dell’ormai perduta universalità del diritto può essere evidenziata in tutta la sua importanza nel ruolo assunto dai nuovi mezzi di comunicazione, necessitanti di una disciplina e regolamentazione comune.
3. Funzione della comparazione giuridica è la comprensione delle differenze tra sistemi giuridici nella prospettiva della loro tolleranza.
4. Funzione della comparazione giuridica è la facilitazione e l’agevolazione della comunicazione tra giuristi appartenenti a tradizioni giuridiche differenti. In questo quadro è possibile rilevare quale compito ulteriore del diritto comparato, quello di fornire al comparatista gli strumenti necessari per tradurre correttamente i testi giuridici sottoposti al suo esame (è infatti necessario che il comparatista sia in grado di accertare che esista, nella lingua verso la quale traduce, un vocabolo concettualmente analogo a quello della lingua di partenza ricostruendo l’effettivo significato del termine nel contesto dell’ordinamento giuridico al quale appartiene per confrontare poi l’esito di tale operazione con il vocabolo offerto dall’altra lingua ed il relativo contesto).

La rilevanza storica del diritto comparato

I legislatori di tutto il mondo hanno sempre rilevato che in molti settori non è possibile emanare buone leggi senza essere al corrente delle soluzioni e della disciplina offerta negli stessi settori da altri paesi; la storia stessa fornisce vari esempi di imitazione o di massicci trapianti di interi sistemi normativi da un paese ad un altro (es. Code Civil francese che con le armate napoleoniche è stato imposto in tutte le colonie conquistate permanendovi anche restaurazione costituendo, inoltre, anche modello cui si ispirò la nostra prima codificazione unitaria).

Tuttavia, il processo di utilizzo delle esperienze straniere suggerisce alcune rilevanti considerazioni al fine di controllare il fenomeno dei flussi giuridici (qualunque dato proveniente dall’esperienza giuridica il quale, proprio di un sistema, sia percepito entro altro sistema introducendovi uno squilibrio): in primo luogo anche nel momento in cui due testi giuridici sono tra loro identici, non è detto che la pratica applicativa sia la stessa – occorre andare oltre la law on the books e spingersi attentamente verso la law in action; in secondo luogo ai fini dell’adozione di una soluzione accolta in un altro ordinamento occorre verificare se tale soluzione funzioni bene nel paese che l’ha seguita e dall’altro lato se può funzionare bene anche altrove senza provocare crisi di rigetto tenendo conto delle differenze tra gli ordinamenti giuridici.

Tali opere di circolazione e trapianti giuridici, i quali non hanno sempre avuto esito positivo, prevedono che vi sia un sistema che “esporti” ed un sistema che ”importi” istituti, interi codici o costituzioni: non tutti i giudici e gli ordinamenti hanno però mostrato la medesima propensione verso la comparazione ed il richiamo all’esperienza straniera.

Gruppi di ordinamenti giuridici

Possiamo innanzitutto in via generale individuare che i sistemi di common law, ove non si è conosciuto il fenomeno delle codificazioni, continuano ad essere sistemi aperti in cui il giudice è chiamato a svolgere una funzione esplicitamente creativa, pertanto, è relativamente frequente il caso di sentenze che si richiamano ad esperienze di altri paesi appartenenti non solo alla medesima tradizione ma anche ad altre. Possiamo individuare alcuni gruppi:

1. Nel primo gruppo devono essere compresi i paesi storicamente meno attenti alla comparazione come la Francia (le cui sentenze delle corti superiori sono famose per la loro brevità ed i giudici sono abituati a nascondere la loro funzione creativa dietro lo stretto riferimento alla legge nazionale) e l’Italia (ove osserviamo la disattenzione di avvocati e magistrati rispetto a quanto avviene all’estero, non mancando tuttavia rari esempi di comparazione svolta sia dalla Corte di Cassazione sia dalla Corte Costituzionale a conferma della sempre più attenta partecipazione del nostro ordinamento al dialogo globale).
2. Il secondo gruppo raccoglie i paesi in cui le corti fanno uso della comparazione quale strumento di interpretazione in modo piuttosto frequente: è il caso dell’Inghilterra ove soprattutto a partire dall’entrata in vigore dello Human Rights Act vi è la tendenza dei giudici ad invocare il diritto straniero come prova supplementare o a supporto di quello che cercano di dimostrare (secondo alcuni autori vi rientrerebbe anche la Germania ove il tribunale costituzionale federale usa spesso il metodo comparativo in aggiunta ai mezzi di interpretazione tradizionali).
3. Infine vi sono alcuni rari ordinamenti giuridici facenti uso della comparazione come prassi regolare: come nel caso del Canada ove vicende storiche hanno spinto l’ordinamento verso un approccio aperto e multiculturale al diritto (citano ad esempio la giurisprudenza inglese o americana) o nel caso del Sud Africa ove ragioni varie hanno spinto verso un atteggiamento più aperto rispetto al diritto straniero (come la recente storia politico-costituzionale che ha dapprima portato ad una costituzione provvisoria e poi ad una costituzione definitiva in vigore dal 1996).

Varietà dei sistemi giuridici

Tra le ragioni dell’esistenza e della necessità del diritto comparato vi è senz’altro la presenza di una grande varietà di sistemi giuridici dovuta a vari fattori, come la particolarità delle condizioni di un territorio in relazione a vari fattori quale clima, geografia, storia e lingua. Di norma, ciascun sistema giuridico corrisponde ad uno Stato ed ogni Stato pertanto avrà un diritto che gli è proprio: vi sono pertanto tanti diritti quanti sono gli Stati nazionali, tuttavia occorre precisare l’esistenza di alcune eccezioni dal momento che vi sono Stati entro i quali concorrono più sistemi giuridici (es. Stati Uniti d’America ove abbiamo un sistema di diritto federale, sistemi dei singoli Stati ed un sistema di diritto uniforme che non corrisponde al diritto federale, ovvero il sistema dello Uniform Commercial Code) o comunità non statuali aventi un proprio diritto come il diritto canonico ed il diritto musulmano.

Per quanto riguarda le forme e le manifestazioni della varietà e della diversità dei diritti vigenti nei diversi paesi, esse si traducono in differenze relative a tali aspetti:

• Importanza attribuita alla norma giuridica: la norma può godere di un primato assoluto ed in tal caso il diritto svolge un ruolo di regolatore ed organizzatore della società (è la visione tipicamente occidentale del diritto), la norma può costituirsi quale regola superiore (è il caso degli ordini religiosi come per il diritto islamico) e la norma può assumere un ruolo strumentale di preparazione ad un particolare tipo di società per poi scomparire successivamente (è il caso dei paesi socialisti).
• Elaborazione e produzione della norma giuridica: le fonti normative (le cui principali, entro i sistemi moderni, sono la legge, la consuetudine, la giurisprudenza e la dottrina) possono essere varie e diverso può essere il rapporto tra le stesse: ad esempio entro il diritto musulmano vede quale fonte rilevante la dottrina rispetto alla scarsa rilevanza attribuita alla fonte legislativa, mentre nel diritto dei paesi di common law a discapito del formante dottrinale la fonte principale è quella giurisprudenziale.
• La norma giuridica può presentarsi con maggiore o minore generalità ed astrattezza: si deve tener conto che gli ordinamenti di civil law tendono a porre norme più generali ed astratte mentre gli ordinamenti di common law tendono a porre norme particolari e concrete il più possibile vicine al carattere casistico delle norme giurisprudenziali.
• Il quadro normativo può essere inoltre tendenzialmente stabile o mostrarsi più dinamico e mobile esigendo frequenti aggiornamenti: negli ordinamenti contemporanei la rapida evoluzione della società sconsiglia di intraprendere opere destinate a durare nel tempo come avvenuto nell’epoca delle codificazioni, segue pertanto una netta prevalenza della legislazione speciale mentre il codice tende a perdere la sua centralità.
• Interpretazione della norma giuridica: può esservi un atteggiamento che attribuisce maggiore importanza al testo della norma oppure un atteggiamento che attribuisce minore importanza all’espressione formale rispetto al contenuto del disposto normativo. Il primo approccio è, in termini generali, ascrivibile ai sistemi di common law mentre il secondo...