Riassunto esame diritto comparato, prof Fiorenza, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale, Varano, Barsotti

La tradizione giuridica occidentale

Capitolo 1: Introduzione al diritto comparato

L'evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento

La comparazione nasce nel 1900, quando si svolge a Parigi il Congresso Internazionale guidato da Raymond Saleilles e Edouard Lambert, i quali esaltavano l’idea di un diritto comune per tutta l’umanità. Questo periodo fu caratterizzato dalla facilità degli scambi e dallo sviluppo dei mezzi di comunicazione, tanto da considerare il diritto non più come un fenomeno puramente nazionale. Gli studiosi incominciano a considerare altre dimensioni, altre tecniche e altre storie del diritto.

La comparazione diventa, così, fondamentale per la formazione dei giuristi, dei diplomatici, degli operatori economici, dei mediatori culturali. La globalizzazione dell’economia, lo sviluppo dei rapporti commerciali e culturali ne hanno favorito la diffusione, tanto da considerare il diritto comparato il diritto alla base dei sistemi giuridici contemporanei.

Lo sviluppo della comparazione ha influenzato sia sul profilo scientifico, sia sul profilo didattico:

• Profilo scientifico: è aumentata la produzione di opere sistematologiche e studi specialistici.
• Profilo didattico: lo studio del diritto si estende anche all’analisi delle fonti di produzione non locale.

Natura del diritto comparato

Il diritto comparato è quella scienza giuridica che sottopone a confronto critico e ragionato più sistemi, o gruppi di sistemi giuridici nazionali (macrocomparazione), o più istituti (microcomparazione).

Diritto comparato e diritto positivo

Il diritto comparato è diverso dal diritto positivo (diritto privato o diritto pubblico). Discorso diverso vale per il diritto internazionale privato (diritto applicato in caso di rapporti con gli stranieri) e pubblico (diritto che disciplina il rapporto tra stati stranieri), perché:

• Da una parte possono essere considerati parte del diritto nazionale positivo.
• Dall’altra richiede l’aiuto del diritto comparato per essere applicato correttamente.

In conclusione, piuttosto che di diritto comparato, si preferisce parlare di comparazione giuridica, che è “in parte scienza, in parte metodo”. A volte la comparazione può presentarsi come diritto positivo, cioè fonte di norme che regolano direttamente i rapporti. Possiamo presentare vari esempi:

• L’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di giustizia dispone che tale Corte, nel decidere, deve applicare anche le convenzioni internazionali e i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Tale norma richiede un procedimento di comparazione attraverso il quale la Corte trarrà i principi generali che costituiranno la regola per il caso sottoposto, cioè il diritto positivo nel concreto. La Corte esaminerà l’atteggiamento dei soli stati rappresentativi di varie concezioni giuridiche.
• L’art. 340 del Trattato di Lisbona riprende l’art. 288 del Trattato della CE che dispone che in materia di responsabilità extracontrattuale, la Comunità deve risarcire i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni. Nel garantire la tutela di tali diritti, la Corte deve ispirarsi alle tradizioni comuni agli stati membri; dovrà, quindi, utilizzare la comparazione per trovare la regola comune, cioè il diritto positivo nel concreto.
• La pratica commerciale internazionale, in tema di contratti tra privati o tra privati e stati. Sono frequenti le clausole che fanno riferimento ai principi comuni agli ordinamenti dei contraenti a cui devono ricorrere gli arbitri per trovare una soluzione alle controversie.

Diritto comparato e diritto straniero

La comparazione giuridica è diversa dal diritto straniero. Il diritto straniero, infatti, è il presupposto della comparazione giuridica ed è quindi comparatistico perché mette a confronto la categoria giuridica “straniera” con le categorie nazionali, sottolineando coincidenze e diversità; mentre il giurista nazionale racconta solo il proprio sistema senza distaccarsene.

Rapporto fra diritto comparato e altri rami della scienza giuridica

Sono stretti i rapporti che intercorrono tra il diritto comparato e altre materie non positive, come:

• La teoria generale del diritto: per elevarsi sui particolarismi propri dei diritti locali necessita della comparazione giuridica.
• Lo storicità del diritto: lo storico del diritto è comparatista perché valuta il diritto storico alla luce della propria formazione di giurista nazionale moderno; egli sa che il diritto straniero è comprensibile solo alla luce della sua storia.
• La sociologia del diritto: il sociologo del diritto è comparatista perché va oltre la singola società o il singolo diritto. Egli, infatti, sa che l’analisi sulla law in action richiede la conoscenza dei meccanismi sociali, quindi deve tener conto delle condizioni economiche e sociali presenti nell’ordinamento interessato.
• L’etnologia giuridica: l’etnogiurista adopera la comparazione per osservare valori e diritti spontanei e non verbalizzati delle società tradizionali.

Funzioni e fini del diritto comparato

La comparazione persegue alcune funzioni fondamentali:

• Diritto comparato e conoscenza: la prima funzione è quella di acquisire la “conoscenza pura”. Un gruppo di giuristi raccolto intorno a Rodolfo Sacco ha redatto un “Manifesto” della comparazione giuridica redatto in 5 tesi, dette Tesi di Trento. Alcuni privilegiano l’attività di conoscenza del diritto comparato; noi privilegiamo l’approccio metodologico, che vede la comparazione come strumento di politica del diritto, a perseguire obiettivi che si legano ad un progetto politico, alla ricerca del modello migliore.
• Diritto comparato e universalità della scienza giuridica: la comparazione mira a restituire alla scienza giuridica il carattere di universalità, proprio di ogni scienza. Lo studio del diritto è, di regola, ancora accentrato sull’homo italicus, germanicus, gallus, non sull’uomo in quanto tale. Altre scienze, invece, studiano l’uomo in base al suo ambiente, alle sue idee, ai suoi fini. Solo nei grandi periodi di fioritura la scienza giuridica incominciò a presentare caratteri di universalità (ad esempio l’espansione universale del diritto romano). Un’unità di base si è mantenuta nella tradizione di common law dove non c’è stata rottura con il passato come nella civil law con le codificazioni. Nella tradizione di civil law, invece, l’universalità è finita con la nascita dello stato moderno e si è consolidata con le codificazioni civilistiche dell’800. La comparazione giuridica, quindi, deve recuperare l’universalità perduta, riscoprendo analogie e ricostruendo le tradizioni giuridiche, comprendendo le ragioni delle differenze.
• Diritto comparato e comprensione: la comparazione serve a far capire che non è negativa la diversità di linguaggi, costumi, istituti e leggi. Quindi, uscire dal proprio sistema giuridico significa allargare il proprio orizzonte e arricchirsi spiritualmente. Rinunciare alla comparazione, invece, porta alla rinuncia del rinnovamento e dell’esperienza altrui.
• Diritto comparato e comunicazione: il diritto comparato deve:
  • Far comunicare giuristi appartenenti a tradizioni diverse. Ad esempio, il soggetto A non vuole figurare come controllore di una società, acquista il 51% delle azioni ma intesta il 10% al soggetto B da cui si fa rilasciare la dichiarazione che A è il vero proprietario delle azioni. Bisogna chiedersi come affronterebbe questa situazione un avvocato romanista e un avvocato della common law. L’avvocato romanista ragionerebbe in termini di simulazione e di totalità fiduciaria; nel diritto inglese (avvocato della common law), invece, manca la simulazione (in America non esiste una teoria del negozio giuridico). Il comparatista si chiede come problemi diversi affrontano problemi analoghi. Il sistema inglese fa riferimento ad una contrapposizione tra law e equity, categorie diverse da quelle utilizzate nel sistema romanista. Il comparatista osserverà che le soluzioni non saranno diverse, ma espresse in termini differenti, aiutando le due tradizioni a comunicare tra loro.
  • Fornire gli strumenti per tradurre correttamente i testi giuridici. In questo caso bisogna accertare che nella lingua nella quale si traduce esista un vocabolo analogo a quello della lingua di partenza. Se il risultato è positivo le eventuali differenze di senso possono essere trascurate; se il risultato è negativo si può lasciare il vocabolo nella sua lingua originale o creare un neologismo. Questo è importante perché gli atti dell’UE devono essere pubblicati in tutte le lingue dei paesi che la compongono (23).
• Diritto comparato e politica legislativa: non si può emanare una buona legge senza conoscere le soluzioni offerte da altri paesi. Ad esempio, la Law Commission inglese (organismo che vigila sulla riforma delle leggi in Inghilterra) impone di ottenere le informazioni relative ai sistemi giuridici di altri paesi che sembrano facilitare l’attività e i compiti della Commissione stessa. La storia ci fornisce diversi esempi di imitazioni, o addirittura di trapianti di interi sistemi normativi da un paese all’altro (es. al Code Civil si ispirò la nostra prima codificazione perché lo considerava rispondente alle esigenze della società italiana del tempo). Questa tendenza ad utilizzare le esperienze straniere suggerisce alcune considerazioni:
  • Anche se due testi sono identici, non è detto che lo sia anche la pratica applicativa.
  • Per adottare la soluzione di un altro ordinamento, occorre verificare se tale soluzione funzioni bene in quel paese e se può funzionare bene anche altrove tenendo conto delle differenze di strutture economiche e sociali. Per spiegare questo punto occorre fare qualche esempio:
    • Negli ordinamenti di civil law la donazione è un contratto stipulato con atto pubblico, pena la nullità. Nella common law un contratto è valido solo se le prestazioni sono corrispettive, quindi la donazione che non presenta questa caratteristica è accettata solo in casi di particolari solennità. La law Revision Commission propose di adottare per le donazioni la soluzione di civil law e attribuire al notary public il compito di redigerne gli atti. Ma questo era un errore perché il notary non era attrezzato per eseguire le funzioni complesse del notaio della civil law.
    • La costituzione scritta e rigida degli Usa è stato presa come modello anche per molti paesi di civil law anche se il controllo non è affidato ai giudici e in ultimo alla Corte suprema, come nel primo caso, ma alla Corte costituzionale. Questo perché c’è più adesione dei paesi di civil law alla dottrina della separazione dei poteri, quindi alla pluralità di corte supreme rispetto all’unica corte suprema degli Usa.
    • Il nuovo codice di procedura penale entrato in vigore nel 1989 in Italia fallì perché il legislatore non aveva considerato che il modello cui si ispirava non poteva funzionare in Italia come negli Usa.
• Diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale: un dialogo tra corti? Anche se lo studio della comparazione ci consente una migliore conoscenza del nostro diritto, le corti supreme si chiedono in che limiti la norma straniera possa essere utilizzata per interpretare il diritto nazionale. A questo proposito, non tutti i giudici hanno la medesima propensione alla comparazione e, quindi, si distinguono in tre gruppi fondamentali:
  • Non favorevoli: la Francia, che ha sentenze famose per la brevità; l’Italia, dove c’è disattenzione degli avvocati per ciò che avviene all’estero. In quest’ultimo caso vi sono rari esempi: caso Englaro (interruzione di idratazione e alimentazione in caso di coma vegetativo); la Corte costituzionale dichiara illegittima la disposizione internazionale che in caso di divorzio applica l’ultima legge nazionale comune dei coniugi, o quella del marito, perché contraria al principio di eguaglianza e di parità tra i coniugi.
  • Favorevoli: in Inghilterra i giudici utilizzano il diritto straniero a supporto di ciò che vogliono dimostrare; in Ungheria si utilizza il diritto straniero per questioni di diritti fondamentali; in Germania la comparazione viene utilizzata per confermare e promuovere un risultato.
  • Molto favorevoli: in Canada le corti fanno riferimento alla giurisprudenza inglese, del Commonwealth, o americana, i sistemi di civil law, il diritto francese e statunitense; il Sud Africa presenta un percorso politico travagliato in cui la costituzione definitiva del 1996 contiene il Bill of Rights, in base al quale la corte deve considerare il diritto straniero.

Gli Stati Uniti non rientrano in questi gruppi. Il riferimento al diritto straniero è contestato da alcuni giudici, sulla base della contrapposizione ideologica che divide i giudici della Corte suprema e per tre sentenze all’origine del dibattito:

• Atkins v. Virginia e Roper v. Simmons del 2005 che riguardano l’interpretazione del VIII emendamento che vieta la prescrizione di pene crudeli. Nei due casi si dichiarano illegittime una legge statale che prevede la pena capitale per persone mentalmente incapaci e per persone minori;
• Lawrence v. Texas dove la corte suprema decide che la legge che sanziona gli atti di sodomia anche tra adulti consenzienti, è una violazione del diritto di libertà. Dopo tali sentenze il dibattito sull’uso della comparazione porta ad una risoluzione alla Camera dei rappresentanti, volta ad impedire ai giudici federali qualunque riferimento a fonti straniere.

Diritto comparato e globalizzazione

È necessario unificare il diritto comparato a livello regionale e a livello mondiale:

• Un metodo di unificazione deriva dalle convenzioni internazionali. Oltre la convenzione di Ginevra del 1930 sulla cambiale e il vaglia cambiario, troviamo alcune più recenti, elaborate sotto l’auspicio dell’UNICITRAL (Commissione delle Nazioni Unite), istituita nel 1966 per modernizzare le regole del commercio internazionale; dell’UNIDROIT (istituto per l’unificazione del diritto privato). Le aree toccate dalle convenzioni sono di diritto sostanziale e processuale (es. convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di merci).
• Con il fenomeno della globalizzazione sono nati organismi come il WTO per stabilire le regole del commercio internazionale e risolvere le controversie tra i 130 paesi. È nata la soft law che sostituisce i legislatori nazionali per regolare le relazioni sociali (es. l’UNIDROIT ha elaborato la disciplina dei principi dei contratti commerciali internazionali, al fine di creare un modello accettato da tutti che possa risolvere le controversie commerciali internazionali). Poi vi è una sorta di dialogo tra i legislatori e con la comparazione si ha un’armonizzazione, iniziata con le costituzioni del secondo dopoguerra che promuovevano i valori di indipendenza e imparzialità del giudice e del giusto processo.
• Diverso è quando la globalizzazione diventa sinonimo di imperialismo culturale. In questo caso la banca mondiale o il fondo monetario internazionale pretende di far emergere, attraverso il diritto comparato, ciò che difetta in altre società e che impedisce loro di essere più simili al mondo occidentale, chiedendo ai sistemi non occidentali di rinunciare, in cambio di aiuti finanziari, alle proprie particolarità politiche e culturali. Ciò è da respingere.

Diritto comparato e unificazione e armonizzazione regionale

Esempi di unificazione e armonizzazione sono i Paesi scandinavi e l’Unione europea. In origine c’era la Comunità del carbone e dell’acciaio, La Comunità europea e quella per l’energia atomica riunite in un’unica Comunità europea articolata in:

• Commissione (organo della produzione normativa);
• Consiglio dei Ministri (accoglie o respinge le proposte della Commissione);
• Parlamento europeo (che ha poteri legislativi limitati);
• Corte di Giustizia (interprete ultimo del diritto comunitario).

Successivamente, con l’attuazione del mercato unico europeo, i Trattati di Maastricht e Amsterdam portano all’Unione europea, fondata su tre pilastri fondamentali: Comunità europea, politica estera, giustizia e affari interni.

Il Trattato di Lisbona cerca di recuperare il fallimento del progetto di costituzione europea respinto da Francia e Olanda e attribuisce valore giuridico alla carta dei diritti fondamentali (Carta di Nizza). Accanto al diritto comunitario istituzionale, si sviluppò un insieme di regole per favorire il mercato unico, basato sulla libera concorrenza. Per l’incidenza della produzione normativa sul diritto privato si pensa di redigere un codice civile europeo (es. Commissione Lando che ha prodotto i principles of European Contract Law). Inoltre l’UE sta costruendo un processo civile europeo, riservata agli stati in virtù del principio di autonomia procedurale.