Riassunto esame Diritto penale, Prof. Risicato Lucia, libro consigliato Lezioni di diritto penale , Risicato

Sezione quarta: l’irretroattività della norma incriminatrice

1. Il tempus commissi delicti

L’individuazione del tempo del commesso reato è decisiva ai fini della corretta applicazione dell’articolo due del codice penale.

In assenza di una disposizione ad hoc, si ritiene che essa debba essere desunta dalle caratteristiche salienti della condotta tipica.

Così nei reati commissivi il tempus commissi delicti coinciderà col compimento dell’azione o dell’ultima porzione di condotta tipizzata dalla norma incriminatrice; nei reati omissivi esso sarà l’ultimo momento in cui sarebbe stato possibile il compimento dell’azione doverosa; nei reati permanenti sarà l’ultimo atto in cui l’agente mantiene volontariamente la condotta antigiuridica; nei reati abituali sarà quello in cui si realizza l’ultima condotta che caratterizza il fatto di reato.

La teoria che individua il tempo del commesso reato nel momento in cui si verifica l’evento va respinta non solo perché alcune tipologie delittuose sono prive di un evento in senso naturalistico, ma perché a volte tra l’ultimo atto esecutivo della condotta e il momento della verificazione dell’evento, corre un lasso di tempo assai considerevole.

2. Le leggi dichiarate incostituzionali

Anche in mancanza di un atto normativo esplicito, la declaratoria di illegittimità costituzionale delle leggi si inserisce a pieno titolo nel fenomeno successorio.

La normativa di riferimento è rappresentata dall’articolo 301.

Il terzo comma di questa disposizione stabilisce che le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.

L’ultimo comma prescrive poi, con particolare riguardo alla materia penale, che quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali.

Nel caso in cui la norma dichiarata incostituzionale avesse abrogato a suo tempo un’altra incriminazione o introdotto una disciplina comunque più favorevole al reo si creerebbe una situazione per tutto analoga o per un lasso di tempo assai più lungo alla mancata conversione legge di un decreto legge contenente una norma penale di favore.

Identica dovrebbe pertanto essere la soluzione, cioè quella di considerare applicabile la norma di favore dichiarata incostituzionale ai fatti commessi sotto la sua vigenza.

3. L’articolo 2 comma 3 del codice penale: iperattività della disposizione penale meramente modificativa

L’espressione iperattività della legge viene utilizzata da parte della dottrina costituzionalistica con riferimento all’ipotesi in cui la retroattività di una norma si estende a fatti non solo già commessi ma definiti con sentenza irrevocabile.

Essa descrive la situazione prevista dal nuovo terzo comma dell’articolo due del codice penale introdotto dall’articolo 14. La nuova previsione normativa disciplina infatti l’ipotesi della modifica nel tempo del trattamento sanzionatorio intervenuta dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna.

In base al nuovo comma tre dell’articolo due del codice penale, se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria.

Con questa disciplina, il legislatore della riforma ha innovato rispetto ai precedenti principi della intangibilità del giudicato previsto nell’originaria formulazione dell’articolo due del codice penale.

Non sarebbe poi possibile giustificare sotto il profilo dell’articolo 27 comma 3 della costituzione il diverso trattamento penale di chi ha commesso il fatto prima della modifica del trattamento sanzionatorio rispetto a chi l’abbia commesso dopo.

4. L’articolo 2 comma 5: le leggi eccezionali e temporanee

Le disposizioni in materia di abolitio criminis e successione di leggi penali in bonam partem non si applicano alle leggi eccezionali e a quelle temporanee.

Il concetto di legge eccezionale è la legge emanata per fronteggiare carattere straordinario.

In considerazione della ratio contingente alla promulgazione delle leggi eccezionali è pienamente legittima la scelta legislativa di considerare la disciplina sopravvenuta e in ipotesi più favorevole non applicabile ai fatti commessi sotto il vigore di una legge eccezionale.

Una sottospecie di leggi eccezionali è rappresentata dalle leggi temporanee, ovvero da quelle leggi che contengono la predeterminazione specifica del termine della loro scadenza.

L’efficacia nel tempo della legge eccezionale o temporanea è interamente soggetta al principio del tempus regit actum in forza del quale essa si applica ai soli fatti, ma a tutti i fatti verificatisi nel periodo in cui è in vigore.

Secondo la giurisprudenza, la regola sancita dal quinto comma dell’articolo due del codice penale non si applica nel caso di successione di norme parimenti eccezionali o temporanee durante la permanenza.

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5. L’articolo 2 comma 6: la mancata conversione in legge di un decreto legge contenente norme penali di favore

L’ultimo comma dell’articolo due del codice penale stabilisce che le disposizioni di questo articolo si applicano nei casi di decadenza o mancata ratifica di un decreto legge e nel caso di un decreto legge convertito in legge con emendamenti.

Per comprendere la relazione complicata da decreti legge non convertiti e successione di leggi penali occorre preliminarmente comprendere l’evoluzione della disciplina dei decreti legge in prospettiva costituzionale, poi distinguere l’ipotesi in cui il decreto-legge non convertito contenga norme incriminatrici da quella in cui invece introduca norme penali di favore.

L’articolo 77 della costituzione subordina oggi l’emanazione del decreto legge ai requisiti della necessità e dell’urgenza, sancendone la perdita di efficacia ex tunc in caso di mancata conversione.

Nel momento in cui la costituzione del 1948 ha introdotto la nuova disciplina del decreto legge decaduto si è profilata la sua inconciliabilità col quinto comma dell’articolo due del codice penale, beninteso nel caso in cui il decreto legge contenga nuove incriminazioni o norme penali più severe rispetto a quelle preveggenti, la disciplina sancita dall’articolo 77 della costituzione è in assoluto la più favorevole al reo, decadendo ex tunc il decreto legge, la norma incriminatrice in esso contenuta sarà tamquam non esset.

I problemi sorgono solo nel caso in cui il decreto legge non convertito o convertito con emendamenti contenga norme penali di favore.

Applicando i principi sull’abolitio criminis e della successione di leggi in bonam partem, le norme di favore sarebbero state applicabili anche ai fatti commessi prima del decreto legge.

Proprio su questo meccanismo si innesta il senso del disposto della sentenza costituzionale numero 51 del 1985 che ha escluso che la norma di favore contenuta nel decreto legge non convertito possa applicarsi ai fatti pregressi: la norma di favore sarà dunque applicabile solo ai fatti commessi sotto la sua vigenza.

6. La ratio di garanzia e il divieto di applicazione retroattiva delle norme incriminatrici. Rapporti tra irre