Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Zarra Giovanni, libro consigliato Ordine pubblico interno e internazionale tra caso concreto e sistema ordinamentale, Perlingieri G., Zarra G.

Ordine pubblico interno e internazionale tra caso concreto e sistema ordinamentale

Secondo l’Art. 16 l. n. 218/1995: è preclusa l’applicazione del diritto straniero quando gli effetti dell’applicazione del diritto straniero al caso concreto siano contrari all’ordine pubblico.

L’ordine pubblico è un riferimento all’insieme dei principi fondamentali che caratterizzano l’ordinamento giuridico in un certo momento storico. Quando facciamo riferimento ai principi fondamentali supponiamo che vi sia una differenza tra Paesi. Quindi è fondamentale vedere se effettivamente la norma che si applica produce effetto contrario a questi principi fondamentali dell’ordinamento.

Sottolineato ciò, risulta chiaro capire che non è possibile individuare tali principi che compongono l’ordine pubblico, poiché cambiano; ed è per questo che bisogna individuare un metodo.

Il problema sorge quando si applicano diritti che sono culturalmente molto lontani dal nostro, come ad esempio il diritto musulmano (poligamia-monogamia); esiste un limite, che è dato dal concetto di ordine pubblico internazionale; l’internazionalità che si connette alle caratteristiche dei casi ai quali questo concetto è applicato.

Precisazione tra ordine pubblico interno e internazionale

A questo punto è opportuno fare una precisazione:

Nel diritto privato si parla di ordine pubblico interno perché si applica a rapporti non caratterizzati da internazionalità o transnazionalità. Qual è il rapporto tra questi due concetti: ordine pubblico internazionale o ordine pubblico interno?

Mentre l’ordine pubblico interno non vede limiti in altri principi che ispirano l’ordinamento, invece, in presenza dell’elemento di estraneità è proprio quell’apertura che limita l’espansività di questi principi dell’ordinamento, che possono a loro volta limitare l’applicazione del diritto straniero.

Ordine pubblico come clausola generale

L’ordine pubblico come clausola generale:

In dottrina, spesso si parla di “principio di ordine pubblico”. L’ordine pubblico, in realtà, non è un principio ma si compone di principi. Poiché, se un principio è «ogni norma di particolare importanza dalla quale emerge il senso complessivo di un ambito della vita e del diritto», l’ordine pubblico è clausola generale: “frammento di disposizioni normative caratterizzato da un particolare tipo di vaghezza, perché non ha un significato proprio”.

Oltre l’ordine pubblico ci sono anche altri esempi di clausola generale: “buona fede” o “buon costume”, che sono concetti dal significato aperto; di conseguenza, è il giudice a dover applicare i principi dell’ordinamento a cui la clausola generale fa riferimento.

Quindi, per configurare l’ordine pubblico bisogna guardare alla categoria della clausola generale → la clausola generale è un concetto “filtro”, che permette di far rilevare, di volta in volta, principi diversi in relazione alle circostanze del caso concreto.

• Definizione: l’ordine pubblico è una nozione storica e relativa, dal contenuto variabile, che si riempie di quei principi dell’ordinamento di volta in volta rilevanti e inviolabili.

Il compito dell’interprete è bilanciare i valori secondo ragionevolezza, cioè secondo le circostanze del caso concreto. Invece, sono da rigettare tesi che guardano ad aspetti sociali o lato sensu extra-giuridici come oggetto del richiamo da parte delle clausole generali.

L’ordine pubblico è uno solo, ma ha una più o meno ampia sfera di applicazione a seconda delle circostanze.

• L’ordine pubblico interno si compone di tutti i principi, tecnici e fondamentali, che l’ordinamento ha alla propria base (più ampio).
• L’ordine pubblico internazionale si compone dei soli principi fondamentali rispetto ai quali il bilanciamento fa prevalere la salvaguardia di questi rispetto alla necessità di apertura dell’ordinamento (più ristretto).

Fattori che giustificano la tendenza di apertura

Inoltre, bisogna considerare altri fattori che giustificano la tendenza di apertura:

• 1) Armonia internazionale delle soluzioni che è la volontà che uno stesso caso sia deciso allo stesso modo da tutti i giudici;
• 2) Continuità delle situazioni giuridiche: cioè non è semplice interrompere la validità dell’ordinamento interno una volta che viene stabilito uno status all’estero.
• 3) Comity è un concetto attuato nella giurisprudenza inglese per parlar del rispetto reciproco che deve caratterizzare i rapporti tra gli ordinamenti.

Infine, nei rapporti civili possiamo dire che l’ordine pubblico funziona come i contro-limiti funzionano nei rapporti tra Stati.

Ordine pubblico e Costituzione

A questo punto ci poniamo una domanda:

L’ordine pubblico coincide con i principi solo della Costituzione?

La risposta è negativa:

• 1. Perché può comunque derivare da principi di origine sovranazionale;
• 2. Perché alcuni principi non hanno un espresso riferimento costituzionale.

Quindi, non c’è alcuna equivalenza necessaria tra ordine pubblico e Costituzione.

Un altro problema sussiste sul concetto di ordine pubblico internazionale, in quanto, secondo alcuni, può avere solo origine nella normativa sovranazionale; di conseguenza, nella società odierna non avrebbe più senso parlare di ordini pubblici dei vari ordinamenti.

• Cass. 19599/2016 → l’ordine pubblico non deve essere improntato a visione statualista e andrebbe visto in chiave globalizzata, guardando a principi generalmente condivisi e non tradotti necessariamente in norme interne. Ordine pubblico da scollegarsi dalle peculiarità dei singoli ordinamenti.

Tutto ciò rappresenta un errore, che è stato successivamente modificato, con due sentenze: Cass. 16601/2017 (SSUU) e 12193/2019.

Infatti, l’ordine pubblico può trarre ispirazione dalle fonti sovranazionali, ma non è soltanto internazionale; è un concetto composito. Di conseguenza:

• 1. Si riafferma la natura domestica dell’ordine pubblico.
• 2. Si rigetta la visione solo costituzionale.
• 3. Si rigetta l’idea di ordine pubblico globalizzato ma si riconosce l’influenza del diritto sovranazionale sul diritto interno.
• 4. Resta saldo il limite dato dalla Costituzione ed i principi fondamentali ad essa connessi, i quali limitano l’applicazione del diritto straniero in ogni caso.

Quindi, l’ottica da privilegiare è quella di un ordine pubblico come concetto composito che necessita di un bilanciamento.

Ordine pubblico dell’Unione Europea

Si parla sempre di più di ordine pubblico dell’Unione Europea; l’UE ormai è un ordinamento talmente complesso e talmente completo da avere anch’esso un suo nucleo di principi fondamentali.

Il diritto UE ha un suo ordine pubblico che si aggiunge a quello degli Stati membri.

L’ordine pubblico transnazionale è l’insieme dei principi che fondano i rapporti tra operatori del mercato su base internazionale.

Si tratta di un concetto giuridicamente non fondato che ha trovato applicazione nell’arbitrato internazionale ma di fatto fa riferimento a concetti già propri dell’ordine pubblico dei singoli Stati.

Ordine pubblico veramente internazionale

Ordine pubblico veramente internazionale:

Si tratta di quelle norme che sono proprie dell’ordinamento internazionale vero, cioè quello dei rapporti tra Stati, e che possono influenzare i concetti di ordine pubblico dei vari Stati.

Si fa riferimento alle norme di ius cogens che certamente integrano le nozioni di ordine pubblico dei singoli Stati, per la loro caratterizzazione di inderogabili o già pro