Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Fodella Alessandro, libro consigliato Diritto internazionale (12^ edizione, aggiornata al 2023), Conforti, Iovane

Diritto internazionale

Benedetto Conforti e Massimo Iovane (XII^{^} edizione aggiornata al 2023)

Riassunto realizzato da Davide Angelini

Introduzione

1. Definizione di diritto internazionale. Precisazioni terminologiche

In una prima approssimazione il diritto internazionale può essere definito come il diritto (od ordinamento) della “comunità degli Stati”, ossia un complesso di norme che si forma al di sopra dello Stato, scaturendo dalla cooperazione con gli altri Stati.

Le norme internazionali si rivolgono fondamentalmente agli Stati e tendono a disciplinare non solo e non tanto i rapporti tra gli Stati, ma anche i rapporti che si svolgono all'interno degli Stati.

Oggi infatti non si può più parlare del diritto internazionale solo come di un diritto per diplomatici: la tendenza moderna dell'internazionalismo è quella di trasferire dal piano nazionale a quello internazionale la disciplina dei rapporti economici, commerciali e sociali.

Oggi si tende anche a distinguere il diritto internazionale pubblico dal diritto internazionale privato. Non si tratta, tuttavia, di due branche dello stesso ordinamento, ma di due ordinamenti diversi: nel caso del diritto internazionale privato, infatti, non siamo più al di sopra dello Stato nell'ambito della comunità degli Stati, ma al di sotto, ossia nell'ambito del solo ordinamento statale.

Il diritto internazionale privato è quel complesso di norme statali che delimitano il diritto privato di uno Stato, stabilendo quando esso va applicato e quando, invece, i giudici di quello Stato sono tenuti ad applicare norme di diritto privato straniere.

La qualifica di pubblico data al diritto internazionale della comunità degli Stati, invece, è comunque superflua, se non addirittura erronea, in quanto il diritto della comunità internazionale non è né pubblico né privato. La distinzione pubblico/privato ha senso solo con riguardo all'ordinamento statale.

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2. Quadro sintetico delle funzioni di produzione, accertamento e attuazione coattiva del diritto internazionale

Possiamo distinguere nell'ordinamento della comunità degli Stati la funzione normativa, la funzione di accertamento del diritto e la funzione di attuazione coattiva delle norme.

Per quanto riguarda la funzione normativa occorre distinguere tra diritto internazionale generale, le cui norme si indirizzano a tutti gli Stati, e diritto internazionale particolare, le cui norme vincolano una ristretta cerchia di soggetti.

Le norme generali sono le norme consuetudinarie, ossia comportamenti ripetuti costantemente nel tempo. Le consuetudini sono le fonti primarie dell'ordinamento internazionale.

Sebbene esistano anche consuetudini particolari (che riguardano determinati settori o zone geografiche), le tipiche norme particolari sono quelle poste da accordi internazionali (anche definiti patti, convenzioni o trattati) che vincolano solo gli Stati contraenti.

Al contrario delle norme consuetudinarie (che sono relativamente poche), le norme di diritto internazionale particolare risultano assai numerose e toccano svariate tematiche.

L'accordo internazionale, in quanto fonte secondaria, è subordinato alle consuetudini, un po' come nel diritto statale il contratto è subordinato alla legge, con le particolarità che vedremo poi e che pongono le fonti primarie e le fonti secondarie non propriamente in un rapporto gerarchico.

Al di sotto degli accordi vi sono gli ulteriori atti emanati dagli organi istituiti dagli accordi medesimi (cd fonti di terzo grado). Tali atti traggono la loro forza dagli accordi internazionali che li prevedono e che vincolano solo gli Stati aderenti agli accordi stessi.

Tra le fonti di terzo grado rientrano, ad esempio, gli atti di organizzazioni internazionali quali l'ONU e l'Unione europea. Va precisato che, normalmente, le organizzazioni internazionali non hanno poteri vincolanti nei confronti degli Stati membri, e lo strumento di cui di solito si servono è quello della raccomandazione (che ha valore di mera esortazione). Tuttavia, vi possono essere atti vincolanti emessi da organi internazionali (specialmente nel caso dell'Unione europea), atti che si trovano, nella gerarchia delle fonti, comunque al di sotto dell'accordo che li prevede (nel caso di un'organizzazione internazionale tale accordo è il cd “trattato istitutivo”).

La funzione di accertamento giudiziario del diritto internazionale è in prevalenza di carattere arbitrale: poggia, dunque, sull'accordo tra gli Stati diretto a sottoporre una controversia a un determinato giudice/arbitro. Anche la Corte internazionale di giustizia (CIG), massimo organo giudiziario dell'ONU, ha funzione essenzialmente arbitrale.

Certo, non mancano istanze giurisdizionali e istituzionalizzate, ossia tribunali permanenti istituiti dai singoli trattati, innanzi ai quali gli Stati contraenti possono essere citati da altri Stati contraenti o anche da singoli individui. Tuttavia, anche in questi casi il fondamento della competenza del giudice resta pattizio, nel senso che solo gli Stati che hanno accettato detta composizione possono essere convenuti in giudizio. La differenza col diritto statale, in cui la sottoposizione alla funzione giurisdizionale è imposta dalla legge (giudice naturale precostituito per legge), appare evidente.

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Con riferimento alla funzione di attuazione coattiva del diritto internazionale, i mezzi previsti sono quasi tutti riportabili alla categoria dell'autotutela: ciò che è un'eccezione nel diritto interno diviene pertanto la regola nel diritto internazionale.

La comunità internazionale ha infatti una struttura anorganica: non ci sono organi e non esiste un apparato istituzionale. Esistono però, come già anticipato, le organizzazioni internazionali, aventi una propria struttura organizzativa, ma prive di strumenti normativi incisivi (a parte l'esempio già fatto dell'Unione europea), e comunque prive di un apparato coercitivo.

La capacità del diritto internazionale di ricevere concreta attuazione (cd “obbligatorietà” del diritto internazionale) non può pertanto non passare attraverso gli operatori giuridici interni alle singole comunità statali (giudici e pubblici funzionari).

Come diceva il positivista tedesco Jellinek nel XIX secolo, in una sua tesi molto criticata, il diritto internazionale sarebbe sostanzialmente e unicamente il frutto di un'autolimitazione dei singoli Stati, poiché non esistono veri e propri mezzi giuridici per reagire efficacemente e imparzialmente alle violazioni delle norme internazionali.

Per evitare che ciò, però, sfoci nell'arbitrio del singolo Stato (che potrebbe altrimenti sciogliersi liberamente in qualsiasi momento da qualsiasi impegno internazionale), gli ordinamenti statali impongono nei tempi moderni, anche a livello costituzionale, l'osservanza del diritto internazionale.

La cooperazione del diritto interno è indispensabile per assicurare valore e forza al diritto internazionale. Tuttavia, quest'ultimo può essere visto anche a livello di relazioni internazionali e, dunque, come punto di riferimento di un sano agire diplomatico.

3. Lo Stato come soggetto di diritto internazionale. Altri soggetti e presunti tali

Abbiamo definito il diritto internazionale come il diritto della comunità degli Stati.

Occorre a questo punto chiedersi a cosa ci si riferisca, esattamente, quando si parla di Stato e se, accanto agli Stati, vi siano altri enti/soggetti cui il diritto internazionale formalmente si rivolge e quindi possano considerarsi anch'essi come soggetti di diritto internazionale.

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Quanto al primo quesito, ossia cosa si intenda per Stato nel diritto internazionale, si deve partire dalla classica distinzione tra Stato-comunità (Stato inteso quale comunità di persone stanziata su di un territorio e sottoposta a leggi che la tengono unita) e Stato-organizzazione, o Stato apparato o Stato-governo (vale a dire l'insieme degli organi/istituzioni che esercitano, e in quanto esercitano, il potere di imperio sui singoli consociati).

Nel diritto internazionale la qualifica di soggetto spetta allo Stato-organizzazione.

Sono infatti gli organi statali che esercitano effettivamente il potere di governo, che partecipano alla formazione delle norme internazionali e che possono, con la loro condotta, ingenerare la responsabilità internazionale dello Stato.

Per organi dello Stato non si intendono solo quelli del potere esecutivo, né solo quelli del potere centrale: vengono in rilievo anche le amministrazioni locali e gli enti pubblici minori, insomma tutti gli organi che partecipano, in qualche misura, al “governo” dello Stato.

Si sottolinea come il potere di governo su una comunità territoriale debba essere effettivo, e non apparente o fittizio.

Va così negata la soggettività internazionale dei governi in esilio (fenomeno che si è avuto soprattutto durante la seconda guerra mondiale, quando vari governi di territori occupati dai nazisti si rifugiarono a Londra).

Analogo al fenomeno dei governi in esilio è quello delle organizzazioni, o fronti, o comitati di liberazione nazionale, che abbiano sede in un territorio straniero. Tipico esempio di questo fenomeno è stato per anni l'Organizzazione per la liberazione della Palestina (OLP), con sede a Tunisi.

La Cassazione italiana (sent. 28.6.1985, n. 1981), pur escludendo all'OLP la piena soggettività di diritto internazionale, ha tuttavia riconosciuto una sua limitata soggettività, allo scopo di “discutere, su basi di perfetta parità con gli Stati territoriali, i modi e i tempi dell'autodeterminazione dei popoli..”. Ha comunque negato che agli organi supremi dell'OLP spettassero le immunità previste dal diritto internazionale.

La soggettività internazionale della Palestina è ancora oggi dubbia, nonostante vari accordi intervenuti tra l'OLP e Israele per il graduale passaggio di buona parte dei territori palestinesi occupati da Israele sotto il controllo dell'Autorità palestinese. È peraltro dubbia la stessa natura di veri e propri accordi internazionali di quelli appena citati, che somigliano più agli accordi conclusi dalle potenze coloniali con i rappresentanti delle popolazioni locali all'epoca della decolonizzazione, al fine di provvedere al graduale avvio all'indipendenza dei territori dominati.

La situazione della Palestina non è cambiata dal punto di vista giuridico neppure per effetto della risoluzione dell'Assemblea generale dell'ONU n. 67/19 del 29.11.2012, che ha deciso di accordare alla Palestina lo status di “Stato non membro” dell'ONU, con funzione di osservatore (anche il Parlamento dell'Unione europea ha riconosciuto la Palestina come “Stato”).

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Tuttavia, tali riconoscimenti hanno unicamente valore simbolico ed esortativo, e non consentono, al momento, di considerare la Palestina come vero e proprio Stato.

È molto dubbia anche la soggettività internazionale dei cd failed states (Stati falliti), cui manca un governo effettivo, spesso perché è in atto una guerra civile. La generalità degli Stati, in questi casi, finge l'esistenza di un governo solo per evitare che tale Paese diventi terra nullius.

Di failed state si è parlato nel caso della Somalia, che dal 2012 pare tuttavia vada mutando verso il consolidamento di un governo (effettivo) di tipo federale. Al momento potrebbe rientrare tra i failed states anche la Libia.

Oltre a quello dell'effettività, altro requisito da considerare ai fini della soggettività internazionale dello Stato è quello dell'indipendenza (o sovranità esterna).

Ad esempio, mancando dell'indipendenza non sono considerati soggetti di diritto internazionale gli Stati membri degli Stati federali (solo lo Stato federale è indipendente e sovrano).

Lo Stato federale non va confuso con la Confederazione di Stati, che è invece un'unione tra Stati tutti perfettamente indipendenti e sovrani, e che rimangono indipendenti e sovrani.

Esempi di confederazioni si sono avuti nel passato con la Confederazione degli Stati Uniti d'America (tra il 1778 e il 1787), poi confluita in un vero e proprio Stato federale, così come è avvenuto per la Confederazione elvetica (1815-1848), anch'essa oggi Stato federale. Va escluso il carattere della Confederazione alla Comunità di Stati Indipendenti (CSI) sorta alla fine del 1991 sulle rovine dell'Unione Sovietica, e che costituisce in realtà un'organizzazione internazionale a carattere regionale.

Va considerato indipendente e sovrano lo Stato il cui ordinamento sia originario e tragga la propria forza giuridica da una propria Costituzione, e non dall'ordinamento giuridico e dalla Costituzione di altro Stato (cd dato formale). Non influisce invece sulla soggettività la dimensione dello Stato (anche se per alcuni in dottrina non è così), tanto che si considerano come soggetti di diritto internazionale la Repubblica di San Marino, il Liechtenstein, ecc., ossia micro-Stati. In questo caso il dato formale prevale sulla realtà, e la verifica sulla reale indipendenza dell'apparato è preclusa al giurista.

Il dato formale cede invece il passo al dato reale quando, di fatto, l'ingerenza di un altro Stato nell'esercizio del potere di governo è totale, e quindi il governo indigeno è solo un governo “fantoccio” (attualmente si considera governo fantoccio quello della Repubblica turco-cipriota, insediata dalle forze militari turche nella parte settentrionale di Cipro e controllata dalla Turchia).

Non indipendente è da considerare anche il Kosovo, in quanto non poche attività di governo sono tuttora esercitate dall'ONU, dalla NATO e dall'Unione europea.

Secondo il parere della CIG del 22.7.2010, la risoluzione del Consiglio di Sicurezza ONU con cui il Kosovo è stato sottoposto ad un'amministrazione provvisoria internazionale facente capo all'ONU non sarebbe stata violata dalla “Dichiarazione di indipendenza” proclamata nel 2008 dalla maggioranza albanese.

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L'organizzazione di governo che eserciti effettivamente e in modo indipendente il potere di governo su una comunità territoriale diviene soggetto di diritto internazionale automaticamente, senza necessità di un formale riconoscimento da parte degli altri Stati.

Per il diritto internazionale, secondo l'opinione che ci sembra meglio corrispondere alla prassi seguita dagli Stati, il riconoscimento è un atto meramente lecito, e meramente lecito è il non-riconoscimento: entrambi non producono conseguenze giuridiche.

Il riconoscimento non rivela null'altro che l'intenzione di stringere rapporti amichevoli e di collaborazione: non ha assolutamente valore costitutivo, bensì unicamente valore politico.

Anche se in molti casi il riconoscimento da parte di Stati preesistenti è stato dato sul presupposto che gli Stati da riconoscere non minacciassero la pace, non violassero i diritti umani, insomma rispettassero gli obblighi internazionali, la personalità giuridica internazionale dello Stato prescinde dal rispetto di tali obblighi.

Va riconosciuta la soggettività di diritto internazionale, sia pure a titolo provvisorio, anche agli insorti, ossia a un movimento insurrezionale, all'interno di uno Stato, dotato di un'organizzazione di governo che controlli effettivamente una parte di territorio statale.

Dal momento che la soggettività internazionale degli insorti è legata alla provvisorietà (nell'attesa dell'esito dell'insurrezione), sono loro applicabili le norme compatibili con una situazione provvisoria, quali quelle sulle immunità diplomatiche, mentre sono privi di effetto per il diritto internazionale gli atti di disposizione di parti del territorio controllato.

Oltre agli Stati, la maggioranza della dottrina contemporanea parla di soggettività di diritto internazionale, sia pure limitata, degli individui (persone fisiche o giuridiche). Ciò si collega alla tendenza del diritto internazionale odierno ad occuparsi di materie interne alle singole comunità statali. Pensiamo, ad esempio, alla “Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo” (CEDU), che obbliga gli Stati membri a tutelare i diritti fondamentali dell'uomo, e al fatto che i singoli individui possono ricorrere direttamente alla Corte EDU per fare valere i propri diritti.

Anche i Trattati istitutivi e gli atti dell'Unione europea tendono a disciplinare tanti aspetti della vita economica e sociale interindividuale, e stabiliscono che, a determinate condizioni, la Corte di giustizia dell'Unione europea possa essere adita direttamente da persone fisiche o giuridiche.

Anche il diritto internazionale consuetudinario fornisce ampia materia per sostenere la soggettività internazionale degli individui: si pensi ai cd crimina iuris gentium, tra cui rientrano i crimini di guerra, i crimini contro la pace e la sicurezza dell'umanità, per i quali, peraltro, lo Stato può punire i singoli individui oltre i limiti normalmente assegnatigli.

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Secondo un'opinione ormai vecchia, i reali destinatari delle norme internazionali (consuetudinarie o pattizie), pur se prendono in considerazione la situazione dell'individuo, sarebbero comunque sempre e soltanto gli Stati. Solo nell'ambito degli ordinamenti interni dei singoli Stati, e sempre che questi facciano onore agli obblighi previsti da norme internazionali, si produrrebbero le situazioni giuridiche individuali corrispondenti a quanto previsto sul piano interstatale.

Numerose sono anche le norme internazionali che tutelano le minoranze etniche (comprese le popolazioni indigene); ma non sembra che, con ciò, anche le minoranze assurgano a soggetti di diritto internazionale, sia pur limitatamente ai diritti loro riconosciuti, in mancanza di strumenti di azione diretta da parte loro.

Sempre più spesso si par