Riassunto esame Diritto, prof. Iovane, libro consigliato Diritto internazionale, Conforti: Parti I III IV e Vi

Parte I: La formazione delle norme internazionali

L’art. 38 Statuto della CIG individua quali sono le norme internazionali da applicare ad un caso concreto:

• Convenzioni internazionali;
• Consuetudini internazionali;
• Principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;
• Decisioni giudiziali e dottrina degli autori più qualificati come mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche.

NB: l’ordine espositivo va dal particolare al generale secondo il principio di specialità.

Questo art. ci consente di distinguere le fonti del DI da due punti di vista:

• Fonti di produzione (trattati; consuetudini; principi generali) vs fonti di cognizione (giurisprudenza e dottrina).
• Fonti scritte (trattati; fonti previste dai trattati) vs fonti non scritte (consuetudini; principi generali; giurisprudenza → questa tripartizione non ha più riscontro nella prassi per il maggiore ruolo che la giurisprudenza interna e internazionale ha conquistato a causa di:
  • Modifica del processo di diritto internazionale contemporaneo;
  • Moltiplicazione delle norme di diritto internazionale che si occupano di diritti umani;
  • Moltiplicazione dei tribunali internazionali.

Tipi di fonte

In realtà noi distinguiamo 3 tipi di fonte:

• 1° grado → Consuetudine: produce sia norme generali (= vincolano tutti gli stati) sia norme particolari.
• 2° grado → Accordo: produce solo norme particolari.
• 3° grado → Fonti previste da accordi (x es: decisioni vincolanti delle organizzazioni internazionali): producono norme particolari.

NB: questa gerarchia non serve per risolvere i conflitti tra norme (= non ha lo stesso valore che nel nostro ordinamento ha il rapporto: cost → legge → regolamento) ma serve solo per determinare il fondamento dell’obbligatorietà = la norma c.d. inferiore trova il fondamento della sua obbligatorietà nella norma c.d. superiore (x es: il regolamento comunitario è obbligatorio in quanto previsto dal trattato istitutivo della UE → questo a sua volta è obbligatorio in quanto esiste una consuetudine “pacta sunt servanda” ed è obbligatoria in quanto gli stati la sentono come tale).

NB: questa gerarchia non serve nemmeno ad indicare l’ordine di applicazione delle norme in quanto questo è costituito in questo modo: innanzitutto vanno applicate le norme consuetudinarie inderogabili (c.d. norme di diritto cogente) → se queste mancano, si applicano trattati e decisioni vincolanti → se questi mancano, si applicano norme consuetudinarie derogabili → se queste mancano, si applica il diritto interno.

Le fonti di diritto internazionale generale

Consuetudine

Consuetudine: comportamento costante ed uniforme tenuto dagli stati = ripetersi di un dato comportamento accompagnato dalla convinzione dell’obbligatorietà e della necessità del comportamento stesso. (Teoria dualistica)

Requisiti della consuetudine

1) Opinio juris

Problema: alcuni (teoria monistica) sostengono che ammettendo la necessità dell’opinio juris (e non solo invece della prassi) per farla nascere, la consuetudine finirebbe per essere considerata come nata da un errore: lo stato infatti crederebbe che un certo comportamento sia obbligatorio (= previsto dal diritto) mentre in effetti la norma che lo impone non esiste perché è ancora in formazione.

Critica di Conforti a questa tesi:

• La prassi dei tribunali internazionali dimostra che nella ricostruzione di una consuetudine internazionale non basta accertare l’esistenza di una prassi ripetuta nel tempo ma anche quella dell’opinio juris (vedi sent. CIG 1969 sulla delimitazione della piattaforma continentale nel Mare del Nord);
• Anche la giurisprudenza interna si dimostra favorevole alla teoria dualistica;
• Gli stessi stati spesso, per evitare che la sola prassi crei diritto, dichiarano che un certo comportamento che essi tengono è dettato da ragioni di mera cortesia o che è inidoneo a creare un precedente ai fini della formazione di una consuetudine.

Opinio juris sive necessitatis: l’obbligatorietà si confonde, almeno nel momento iniziale di formazione, con la doverosità sociale = il comportamento è sentito come socialmente dovuto.

L’opinio juris ac necessitatis serve a:

• Distinguere la consuetudine dalle norme di cortesia: certi usi dettati da motivi di cortesia (x es: uso di estendere la sfera delle immunità diplomatiche) non si concretano in consuetudini giuridiche per il fatto che gli stati non sono convinti della loro obbligatorietà;
• Ricavare una consuetudine dalla prassi convenzionale: solo se c’è l’opinio i giudici interni possono interpretare i trattati come conferma dell’esistenza di consuetudini;
• Distinguere il comportamento dello stato diretto a modificare o abrogare una consuetudine da un mero illecito internazionale (il problema è nato negli Stati Uniti con riferimento al comportamento del presidente: può violare le consuetudini?): l’esecutivo può violare il diritto consuetudinario se dimostra che questa violazione è sorretta dal convincimento della sua doverosità sociale.

2) Diuturnitas: il tempo di formazione della norma consuetudinaria varia a seconda dei casi e a seconda del contegno degli stati ma resta un fattore ineliminabile (→ non esistono le c.d. consuetudini istantanee).

Procedimento di formazione della consuetudine

Alla sua formazione possono concorrere sia atti esterni degli Stati (trattati; comportamenti in seno ad organi internazionali) sia atti interni (leggi; sent.; atti amministrativi). Un ruolo decisivo lo gioca la giurisprudenza interna (x es: l’attuale norma sull’immunità degli stati dalla giurisdizione civile che restringe il divieto di giurisdizione ai soli atti di natura pubblicistica in deroga alla vecchia consuetudine par in parem non habet judicium che prevedeva l’immunità assoluta degli stati stranieri, si è formata proprio grazie alla giurisprudenza italiana e belga.

Problema della contestazione del diritto consuetudinario

Le norme consuetudinarie si impongono anche agli stati di nuova formazione: cosa accade se però i nuovi stati pongono in discussione tale principio (ciò è accaduto con riferimento agli stati sorti col processo di decolonizzazione: questi si rifiutavano di rispettare le consuetudini formatesi in epoca coloniale perché rispondenti ad interessi del tutto diversi dai loro)?

• Se la contestazione proviene da un singolo stato, anche se ripetuta (Stato = obiettore persistente), è irrilevante perché altrimenti la consuetudine non sarebbe norma generale ma accordo tacito;
• Se la contestazione proviene da un gruppo di stati (x es: Stati in via di sviluppo) la norma non solo non può essere applicata ma non può nemmeno essere ritenuta consuetudinaria.

Consuetudini particolari

Oltre alle consuetudini generali esistono consuetudini che vincolano una ristretta cerchia di stati:

• Consuetudini regionali o locali (x es: norme sul diritto di asilo formatesi tra gli stati dell’America Latina);
• Prassi delle parti contraenti modificatrici o abrogative di regole poste in un certo trattato (NB: queste non possono realizzarsi quando si tratti di organizzazioni come l’UE che hanno un organo giurisdizionale destinato a vigilare sul rispetto del trattato istitutivo come la CGCE).

La consuetudine può formarsi anche tra le parti di un trattato bilaterale: può nascere anche dal comportamento di una sola delle parti se l’altra non faccia obiezioni (si parla di acquiescenza) → x es: sent. 2009 CIG: il diritto di pesca del Costarica nelle acque fluviali nicaraguensi nasce come consuetudine per il fatto che tale comportamento non è stato posto in questione dal Nicaragua.

Applicazione analogica

Le consuetudini generali sono sottoponibili ad analogia: possono essere applicate ad un caso da esse non previsto ma i cui caratteri essenziali sono analoghi a quelli del caso previsto (x es: le norme sulla navigazione marittima sono state estese anche alla navigazione aerea che non esisteva all’epoca della loro formazione; più di recente le norme sulla navigazione aerea sono state estese alla navigazione cosmica).

NB: solo però se la fattispecie analoga è sorta successivamente alla norma consuetudinaria.

Esistono altre norme generali non scritte?

Principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili

Principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili (art. 38 statuto CIG): secondo l’interpretazione tradizionale dell’art. 38 servono a colmare le lacune del diritto pattizio (indicato dall’art. al primo posto) o consuetudinario (messo al secondo posto) e consisterebbero in principi generali di diritto normalmente adoperati nei rapporti internazionali (x es: nemo judex in re sua; ne bis in idem…).

Secondo Conforti per poterli applicare occorre:

• Che essi esistano e siano applicati nella più gran parte degli stati {= non per forza nella totalità → ciò comporta che il giudice di uno stato può applicare uno di questi principi anche quando esso non esista nell’ordinamento statale, purché però l’ordinamento interno imponga l’osservanza del DI (x es: art. 10 cost): questo è accaduto x es con la sent. 48/67 Corte Cost. = la Corte nega validità alla tesi dell’incostituzionalità dell’art. 11 c.p. (possibilità di sottoporre a nuovo giudizio in Italia chi sia stato già giudicato all’estero per reati commessi in Italia) che sosteneva il contrasto di quest’art. con il principio generale del ne bis in idem e quindi con l’art. 10 cost., per il fatto che questo principio è manchevole di diuturnitas in quanto in quasi nessuno stato è previsto in rapporto alle sentenze penali straniere};
• Che perseguano valori e impongano comportamenti che gli stati sentano come obbligatori e necessari sul piano del diritto internazionale (= in questa ottica non sono altro che consuetudini sui generis).

Intesi in questo senso possono essere adoperati per correggere talune vecchie norme consuetudinarie a favore di una maggiore tutela della dignità umana e della giustizia sociale (x es: per abrogare la consuetudine del c.d. dominio riservato (= lo stato è libero di trattare i propri sudditi come crede a meno che non si tratti di violazioni gravi dei diritti umani: genocidio, apartheid, tortura...) che corrisponde sempre meno alla realtà; oppure, nell’ambito della punizione dei crimini internazionali, per affermare principi di giustizia come nullum crimen sine lege o in dubio pro reo).

Intesi in questo senso inoltre non sono semplicemente destinati a colmare le lacune del DI ma divengono vere e proprie norme consuetudinarie.

Non è corretta quindi per Conforti la teoria di Quadri secondo cui non possono essere considerati principi generali quei principi che disciplinano situazioni tipiche del diritto interno (x es: rapporti stato-sudditi o stato-stranieri); infatti molte norme internazionali generali sul trattamento degli stranieri hanno origine da principi uniformi interni.

Se sussistono 1) e 2) sono norme generali non scritte.

Principi costituzionali

Principi costituzionali: molti autori tra i quali spicca il Quadri sostengono che al di sopra delle norme consuetudinarie vi sia un’altra categoria di norme generali non scritte (= norme primarie del DI) espressione immediata e diretta della volontà delle forze prevalenti in un certo momento storico nell’ambito della comunità internazionale.

Per Quadri questi principi si dividerebbero in: formali (istituiscono ulteriori fonti di norme internazionali) = consuetudo est servanda e pacta sunt servanda → consuetudine e accordo sarebbero entrambi fonti di 2° grado in quanto derivanti dai principi costituzionali (mentre normalmente si ritiene che la consuetudine sia di 1° e l’accordo di 2° in quanto derivante dalla consuetudine, non principio costituzionale, pacta sunt servanda)/ e materiali (disciplinano direttamente i rapporti tra gli stati dominanti nella comunità internazionale in determinati periodi storici; x es: principio che per lungo tempo ha sancito la libertà dei mari).

Critica di Conforti a Quadri: si può pure accettare la tesi che esistano dei super principi di tipo formale che mettano consuetudine e accordo sullo stesso piano ma si deve necessariamente rigettare la possibilità di ricostruire principi materiali indipendentemente dall’uso perché così facendo si arriverebbe a legittimare ogni abuso da parte degli stati che hanno la forza necessaria ad imporre la propria volontà a tutti gli altri membri della comunità internazionale; affinché un principio si formi è necessaria diuturnitas (comportamento reiterato degli stati) accompagnata da opinio juris ac necessitatis (x es: la nascita del principio di libertà dei mari sicuramente prese avvio dall’azione di Olanda e Inghilterra ma si è perfezionato solo grazie ai comportamenti di tutti gli stati).

Non sono norme generali non scritte.

Equità

Equità: = comune sentimento del giusto e dell’ingiusto. Per Conforti non costituisce una norma generale (nonostante nell’esperienza di common law svolga un ruolo importante).

Può essere utilizzata:

• Come ausilio meramente interpretativo (= equità infra o secundum legem);
• Quando il tribunale arbitrale internazionale sia stato autorizzato a giudicare ex aequo et bono;
• Non invece quando è contra legem o preter legem.

L’equità è invece inquadrabile come indice di una certa opinio necessitatis e quindi viene in rilievo, nella prassi giurisprudenziale, all’interno del procedimento di formazione della consuetudine:

• Le sent. del giudice interno sono indice diretto dell’esistenza di una prassi consuetudinaria ma non incisivo: non basta a far sorgere la consuetudine in quanto dimostra l’esistenza dell’opinio juris in un solo stato;
• Le decisioni dei giudici internazionali invece pur essendo indice indiretto della prassi consuetudinaria (non indica la prassi direttamente degli stati ma quella dei tribunali) è assai incisivo (il parere della CIG ha un’influenza massima) sulla nascita della consuetudine. NB: naturalmente, per poter tradursi in consuetudini, queste opinioni devono trovare riscontro nella prassi degli stati.

Non è norma generale non scritta ma solo indice di esistenza dell’opinio.

Esistono norme generali scritte?

Accordi di codificazione promossi dalle Nazioni Unite

Accordi di codificazione promossi dalle Nazioni Unite: l’art. 13 della Carta delle Nazioni Unite prevede che: << l’Assemblea generale intraprenda studi e faccia raccomandazioni per incoraggiare lo sviluppo del DI e la sua codificazione >>.

Dal momento che l’Assemblea generale non ha funzione legislativa, essa ha percorso diverse strade per pervenire alla formazione di codificazioni del diritto internazionale generale:

• Innanzitutto ha istituito con ris. 174/47 la CDI (Commissione di DI delle Nazioni Unite), proprio organo sussidiario, composto da individui che non rappresentano i governi, che ha il compito di provvedere alla preparazione di testi di codificazione delle norme consuetudinarie relative a determinate materie (raccogliendo prassi; facendo studi; inviando questionari agli stati…) destinati ad essere aperti alla ratifica degli stati o in apposite Conferenze di stati o in Assemblea generale. L’epoca delle grandi codificazioni è finita in quanto la commissione ha ormai predisposto progetti che coprono quasi tutti i settori del DI; le principali convenzioni (non tutte ratificate da molti stati) sono:
  • Convenzione di Vienna 1961 sulle immunità diplomatiche;
  • 4 Convenzioni di Ginevra 1958 sul diritto del mare;
  • Convenzione di Vienna 1969 sul diritto dei trattati (applicabilità; formazione…);
  • Convenzione 2004 sull’immunità giurisdizionale degli stati e dei loro beni.
• In alcuni casi ha convocato Conferenze di stati in seno alle quali il progetto è stato anche redatto oltre che ratificato (x es: Convenzione di Montego Bay 1974: questa è il risultato della revisione delle 4 convenzioni del 1958 attuata dalla Terza Conferenza delle Nazioni Unite sul diritto del mare).
• Altre volte ancora ha affidato la redazione del progetto a suoi organi sussidiari (x es: il progetto della corte penale internazionale è stato predisposto da un Comitato ad hoc istituito).

Questi ultimi 2 casi si differenziano dal primo per il fatto che il progetto diventa frutto del lavoro di individui che rappresentano gli stati e che quindi devono seguirne le istruzioni (= c’è poca autonomia e oggettività).

Per Conforti questi accordi non corrispondono al diritto consuetudinario generale in quanto:

• Nell’opera di codificazione della CDI la consuetudine viene comunque ricostruita in maniera soggettiva: gli esperti chiamati dalla CDI trasfondono nei progetti la propria mentalità;
• C’è sempre e comunque un intervento degli stati diretto a far prevalere le proprie convinzioni e ad assicurare la tutela dei propri interessi;
• Spesso, sulla base dell’espressione dell’art. 13 della Carta ONU << sviluppo progressivo >>, vengono introdotte in tali accordi norme abbastanza incerte sul piano del diritto generale.

Tali accordi vanno quindi considerati come normali accordi internazionali e vincolanti quindi solo gli stati che li hanno ratificati (in questo senso si è espressa la CIG nella sent. 20/2/69. Caso: ci si chiedeva se l’art. 6 della Convenzione di Ginevra del 1958 sulla piattaforma continentale, il quale sancisce il criterio dell’equidistanza dal fondo marino per le delimitazioni della piattaforma continentale, vincolasse anche la Germania che non aveva ratificato la Convenzione. La CIG disse di no: l’art. 6 non si poteva considerare norma generale dato che il criterio da esso adottato non corrispondeva ad una consolidata prassi degli stati).

Problema: cosa accade in caso di ricambio delle norme contenute nell’accordo di codificazione (= una norma contenuta nel codice non corrisponde più alla prassi consuetudinaria degli stati)? Naturalmente è inapplicabile agl