Riassunto esame Diritto Internazionale, Prof. Bartolini Giulio, libro consigliato Diritto internazionale, Conforti

Diritto internazionale

Introduzione

Il diritto internazionale viene definito come il diritto della comunità degli Stati, scaturisce dalla cooperazione con gli altri Stati. Disciplina non solo rapporti esterni, materie esterne (immunità diplomatiche, alleanze), ma anche rapporti che si svolgono all’interno delle varie comunità statali. Infatti, il diritto internazionale è sempre meno un diritto per diplomatici e sempre più un diritto destinato ad essere amministrato e applicato dagli operatori giuridici interni, come i giudici nazionali.

Diritto internazionale pubblico: norme che appartengono all’ordinamento della comunità degli Stati.

Diritto internazionale privato: formato da norme statali che delimitano il diritto privato di uno Stato stabilendo quando esso va applicato e quando invece i giudici sono tenuti ad applicare norme di diritto privato straniere. Norme appartengono all’ordinamento statale.

In realtà, la qualifica di diritto pubblico internazionale risulta non proprio corretta, perché il diritto della comunità internazionale non è né pubblico né privato.

• Nell’ambito dell’ordinamento della comunità degli Stati abbiamo:
• Funzione normativa: diritto internazionale generale (norme si indirizzano a tutti gli Stati) e particolare (norme che vincolano solo alcuni soggetti). Nell’ambito del diritto internazionale generale rileva art 10 Cost. In particolare modo rientrano al suo interno le norme consuetudinarie (fonte primaria dell’ordinamento internazionale). Invece all’interno del diritto internazionale particolare rientrano gli accordi (patti, convenzioni, trattati) che vincolano solo gli stati contraenti. Gli accordi al contrario delle consuetudini, sono numerosi e costituiscono la parte più rilevante del diritto internazionale. L’accordo è subordinato alla consuetudine. Rientrano anche come fonti di terzo grado, i procedimenti previsti da accordi i quali traggono la loro forza dagli accordi internazionali e vincolano solo gli stati aderenti.
• Funzione di attuazione: mezzo che è stato previsto per assicurare l’osservanza delle norme e per reprimere le violazioni è l’autotutela (che invece costituisce l’eccezione nel diritto interno).
• Funzione di accertamento giudiziario: è prevalentemente arbitrale. Ci si basa su accordo tra le parti. Tra l’altro anche la CIG ha funzione principalmente arbitrale.

Il diritto internazionale si rivolge allo Stato-organizzazione inteso come soggetto internazionale, chiaramente dovrà esercitare effettivamente il proprio potere su una comunità territoriale.

Requisiti per soggetti internazionali

Per cui è negata la soggettività:

• Dei governi in esilio, nonostante ai loro componenti siano riconosciute dallo Stato ospitante, per motivi politici, prerogative sovrane.
• Discussa anche la questione dei fronti (Fronte Polisario) e comitati di liberazione nazionale (OLP: organizzazione liberazione Palestina). Qui la Cassazione sostiene che l’OLP e gli altri, godrebbero di una soggettività limitata ed è stata negata che agli organi supremi di questi movimenti spettassero le immunità previste dal diritto internazionale. La soggettività della Palestina è ancora in dubbio oggi dopo i vari accordi intervenuti tra OLP e Israele per il graduale passaggio di territori palestinesi occupati da Israele sotto il controllo dell’autorità palestinese. Accordi rispetto ai quali è in dubbio che siano internazionali, somigliano ad accordi conclusi dalle potenze coloniali con i rappresentanti delle popolazioni locali; tra l’altro comunque si tratta di accordi che non sono stati registrati presso il Segretariato delle Nazioni Unite.

Dubbi sussistono anche con riferimento ai c.d. failed States dove manca un governo effettivo e questo accade quando magari è in atto una guerra civile. Chiaramente qui per stati falliti, non si intendono stati falliti dal punto di vista economico. Rientrano in questa categoria la Somalia (che è stata governata per singole zone da “signori della guerra’’. Ma la sua situazione sembra stia cambiando dal 2012 con il consolidamento del governo federale) e la Libia.

Poi è necessario che venga soddisfatta anche l’indipendenza o sovranità esterna. L’organizzazione di governo non deve dipendere da un altro Stato. Non si considerano quindi soggetti di diritto internazionale gli Stati membri di Stati federali. Essi agiscono come organi dello Stato federale nel suo complesso. È indipendente e sovrano lo Stato il cui ordinamento sia originario, tragga la sua forza giuridica da una propria costituzione e non dall’ordinamento giuridico, dalla Costituzione di un altro Stato.

La repubblica di San Marino è un soggetto di diritto internazionale così come, il Liechtenstein. Chiaramente i c.d. governi fantoccio non sono soggetti di diritto internazionale, come la Repubblica Turco-Cipriota. Uno Stato fantoccio, è una forma di governo che, anche se formalmente appartiene alla cultura del popolo governato, in realtà deve la sua esistenza a un'entità più potente, di solito uno Stato estero, che la controlla, l'appoggia e la difende. Incerta è la situazione del Kosovo, non è chiaro se possa parlarsi di indipendenza, nonostante la dichiarazione del 2008.

Per cui l’organizzazione di governo che eserciti effettivamente ed indipendentemente il proprio potere su di una comunità territoriale diviene soggetto internazionale in modo automatico, non è necessario un riconoscimento.

Ci si chiede se siano soggetti certi enti che operano nell’ambito della comunità internazionale accanto agli Stati, in posizione di indipendenza rispetto a questi ultimi, tra cui ONU: sì, ha personalità di diritto internazionale, in generale le organizzazioni internazionali: affermato ciò dalla CIG nel parere del 1980. Chiaramente, la personalità di diritto internazionale di tali organizzazioni va tenuta distinta dalla personalità di diritto interno delle organizzazioni medesime.

Le organizzazioni internazionali sono diverse da quelle organizzazioni non governative ONG. All’interno di queste fanno parte proprio le persone e non gli Stati, per cui non hanno personalità di diritto internazionale (Amnesty International, Greenpeace). Diverso è il discorso relativo alla legittimazione ad agire delle ONG innanzi alle corti internazionali tipo corte dei diritti umani, che riconoscono la legittimazione anche ad individui, persone fisiche e giuridiche.

Ente a cui è riconosciuta la personalità di diritto internazionale è la Santa Sede. Discusso è se possa considerarsi come soggetto di diritto internazionale l’Ordine di Malta, ordine religioso dipendente dalla santa sede. Una parte della dottrina e giurisprudenza gli riconosce tale personalità.

Fonti del diritto internazionale

Art 38 Statuto CIG:

• Convenzioni internazionali (trattati): fonte di norme particolari. Non in tutti i casi si chiamano Trattati, dipende dalla materia di cui si occupano. A volte si parla di Carta o di Statuto quando si tratta di Trattati istitutivi di organizzazioni internazionali, altre volte di scambio di note quando vengono scambiate note diplomatiche.I trattati possono dar vita a norme pattizie materiali (disciplina direttamente i rapporti tra i destinatari) e norme pattizie strumentali o formali (norme che si limitano ad istituire fonti per la creazione di ulteriori norme).
• Consuetudine internazionale: si tratta di un comportamento costante ed uniforme tenuto dagli Stati, si ripete un certo comportamento accompagnato dalla convinzione della obbligatorietà e della necessità del comportamento stesso. Devono sussistere, affinché si parli di consuetudine, diuturnitas (ripetizione di un comportamento) e opinio juris sive necessitatis (il convincimento spontaneo di un soggetto, che la condotta o i principi stabiliti nella norma, siano giuridicamente obbligatori in quanto “giusti’’). Questa teoria, però non ha avuto molti consensi in dottrina, in quanto a detta della dottrina la consuetudine sarebbe costituita solamente dall’elemento della prassi e non anche dalla opinio, dato che, altrimenti si arriverebbe a considerarla nata da un errore. Però i tribunali internazionali e anche la stessa CIG, aderiscono a questa concezione dualistica della consuetudine. In ogni caso comunque, l’esistenza o meno dell’opinio juris è solo il criterio utilizzabile per ricavare una norma consuetudinaria dalla prassi convenzionale. Gli organi che concorrono nel procedimento di formazione della norma consuetudinaria sono tutti gli organi statali e a formare la consuetudine possono concorrere non solo atti esterni degli Stati (trattati, note diplomatiche), ma anche atti interni (leggi, sentenze, atti amm). Nella formazione della consuetudine gioca un ruolo fondamentale la giurisprudenza. Come già detto, la consuetudine crea diritto generale, e si impone a tutti gli Stati, anche a quelli di nuova formazione. Questo principio è stato, però messo in discussione soprattutto dagli Stati sorti dal processo di decolonizzazione, per cui viene contestato il diritto consuetudinario. Se la contestazione proviene da un singolo Stato questa è irrilevante, se invece proviene da più Stati, la contestazione non può essere ignorata. La Conclusione 15, afferma la non opponibilità di una norma consuetudinaria allo Stato che ne abbia contestato la formazione, a condizione che tale obiezione sia manifesta e sia stata sostenuta costantemente dallo Stato in questione. Nell’ambito del diritto internazionale generale c’è da precisare come rilevi anche la soft law. Il c.d. diritto morbido, comprende atti normativi eterogenei, caratterizzati da un valore esortativo o dichiarativo e privi di efficacia obbligatoria, rientrano al suo interno le raccomandazioni delle organizzazioni internazionali. Però nonostante non sia vincolante, si sta diffondendo l’idea che gli atti di soft law possano concorrere alla ricostruzione del diritto internazionale generale e al suo sviluppo. Il soft law può assumere efficacia dichiarativa del diritto internazionale generale, qualora si limiti a riprodurre per iscritto una norma consuetudinaria; assume efficacia cristallizzante qualora porti a compimento il processo di formazione di una emergente norma consuetudinaria; ha effetto generatore o catalizzatore, quando in seguito alla adozione di un atto, gli stati prendano a modello il contenuto normativo in esso dichiarato, dando così luogo ad una prassi conforme accettata come diritto. Poi affinché un atto di soft law sia effettivamente in grado di riflettere norme di diritto internazionale generale, è necessario che l’atto sia scritto con un linguaggio normativo ed inoltre l’atto deve aver registrato una partecipazione ampia e rappresentativa.

Esistono anche consuetudini particolari, cioè vincolanti una cerchia ristretta di Stati, l’esempio è quello delle consuetudini regionali o locali. Le norme consuetudinarie generali invece sono soggette ad applicazione analogica (forma interpretativa estensiva). Di solito si parla di analogia con riferimento a fattispecie nuove, per esempio nell’ambito della navigazione marittima, questa si applica anche ai rapporti attinenti alla navigazione aerea. Particolare categoria di norme di diritto consuetudinario è rappresentata dalle norme di jus cogens che incarnano i valori ritenuti fondamentali dalla comunità internazionale.

Principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili: essendo inseriti in questo articolo al terzo posto, dopo accordi e consuetudini, sembrerebbe che siano una fonte utilizzabile laddove manchino norme pattizie o consuetudinarie applicabili ad un caso concreto e quindi il ricorso a tali principi costituirebbe un’analogia iuris. Questa categoria, però è stata a lungo criticata poiché c’è chi nega che i principi generali abbiano valore di norme giuridiche internazionali, altri addirittura invece sostengono che siano da collocare al di sopra dei trattati. Senza dubbio, ogni ordinamento giuridico ammette il ricorso ai principi generali in mancanza di norme specifiche e non si vede perché lo stesso non debba ammettersi nell’ambito dell’ordinamento internazionale. Qui il problema, però è che i principi non sarebbero prelevati dalle stesse norme internazionali, ma dagli ordinamenti degli stati civili. E poi ci si chiede, quali tra questi principi generali sarebbero quelli applicabili a titolo di norme generali dell’ordinamento internazionale. Dovrebbero essere soddisfatte due condizioni: devono essere applicati nella maggior parte degli Stati, e poi devono essere sentiti come obbligatori o necessari dal punto di vista del diritto internazionale. Inoltre si sottolinea come il ricorso a tali principi è effettuato principalmente nella materia della punizione di crimini internazionali ad opera dei tribunali internazionali penali, i quali vi hanno fatto ricorso per colmare lacune delle norme internazionali, lacune assai vistose nella materia.

Decisioni giudiziarie, dottrina degli autori più qualificati delle varie nazioni come mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche, principi generali propri dell’ordinamento internazionale: sono principi che informano l’ordinamento internazionale nel suo complesso e vengono ricavati attraverso un processo di induzione e generalizzazione dal tessuto normativo vigente. Hanno tre finalità: stimolano la produzione di nuove norme, forniscono una nuova interpretazione delle norme preesistenti, contribuiscono alla integrazione dell’ordinamento giuridico. Per cui garantiscono la completezza dell’ordinamento internazionale e la sua capacità di colmare lacune normative. Non sono presenti nell’art. 38 perché all’epoca in cui venne adottato lo Statuto, il diritto internazionale si componeva di un numero limitato di norme, rendendo complesso estrapolare dei principi generali. Atti vincolanti delle organizzazioni internazionali, giurisprudenza, equità: si discute se sia fonte di norme internazionali e alla fine si è arrivati alla conclusione secondo la quale, a parte la possibilità di usare l’equità come ausilio meramente interpretativo e a parte il caso in cui un tribunale arbitrale sia espressamente autorizzato a giudicare ex aequo et bono, non è considerata fonte di diritto internazionale.

Codificazione diritto consuetudinario

Fino alla prima guerra mondiale furono le norme di diritto internazionale bellico ad essere trasfuse in testi scritti: vennero concluse le convenzioni dell’Aja del 1899 e del 1907. Ma è con le nazioni Unite che l’opera di codificazione ha preso un effettivo slancio traducendosi in una serie di trattati multilaterali. Il trattato è l’unico strumento adoperabile per la trasformazione del diritto non scritto in diritto scritto.

Commissione di diritto internazionale delle Nazioni Unite

Rileva in questo ambito la (CDI). Essa è stata costituita dalla Assemblea generale delle Nazioni Unite come proprio organo sussidiario nel 1947. È composta da esperti -ne fanno parte 34 membri- di diritto internazionale, scelti dall'Assemblea generale, ed ha il compito di provvedere alla preparazione dei testi di codificazione delle norme consuetudinarie relative a determinate materie, procedendo a studi, inviando questionari agli Stati, raccogliendo dati della prassi.

Convenzioni o accordi di codificazione: la Commissione ha finora predisposto varie convenzioni coprendo quasi tutti i settori del diritto internazionale. Tali accordi vincolano gli Stati contraenti. Si è aperto un dibattito in merito alla possibilità di estendere la loro vincolatività anche a Stati non contraenti perché in teoria andrebbero a codificare diritto generale. In realtà, non si possono considerare vincolanti anche per i non contraenti in quanto, non è il caso di riporre una illimitata fiducia nell’opera di codificazione svolta dalla Commissione. Quindi, vincolano solo le parti contraenti. E poi comunque, l’interprete dovrà dimostrare che le norme contenute nell’accordo corrispondano alla prassi degli Stati, e solo se la verifica risulti positiva, potrà applicare la norma dell’accordo di codificazione a titolo di diritto generale.

Principali convenzioni

• Convenzione di Vienna 1961 sulle relazioni ed immunità diplomatiche
• Convenzione 1969 sulle missioni speciali
• Convenzione di Vienna 1969 sui Trattati (ratificata da moltissimi Stati)
• Convenzione di Vienna 1978 sulla successione degli Stati nei Trattati

L’attività della Commissione non è stata solo questa qui di elaborare convenzioni di codificazione, di strumenti vincolanti, ma si è incentrata anche nella elaborazione di atti di soft law i quali possono contribuire comunque alla codificazione e allo sviluppo progressivo del diritto internazionale. Tra l’altro la Commissione non è l’unico organo in seno al quale si predispongono progetti di accordi di codificazione, infatti l’Assemblea generale ha convocato conferenze di Stati (ex: convenzione di Montego Bay sul diritto del mare), oppure il compito può essere affidato ad un Comitato ad hoc.

Ricambio delle norme contenute nella convenzione di codificazione: è possibile che successivamente al momento della redazione della convenzione, il diritto consuetudinario subisca delle modifiche, questo determina il fenomeno dell’invecchiamento della convenzione, che non corrisponde più al diritto internazionale generale. Ciò comporta l’inapplicabilità della norma agli Stati contraenti. D’altro canto consuetudini e accordi internazionali sono tra di loro derogabil.