Riassunto esame Diritto fallimentare, Prof. Principe Angelina, libro consigliato Il nuovo diritto della crisi e dell'insolvenza (d.lgs. 12 gennaio 2019, n.14), Giuseppe Fauceglia

Diritto fallimentare

Disciplina delle situazioni di crisi e insolvenza

L'art. 1 del codice della crisi e dell'insolvenza afferma che il codice si occupa di disciplinare le situazioni di crisi e di insolvenza del debitore, sia esso consumatore o professionista, ovvero imprenditore che eserciti, anche non ai fini di lucro, un’attività commerciale, artigiana o agricola, operando quale persona fisica, persona giuridica o ente collettivo, gruppo di imprese o società pubblica, con esclusione dello Stato e degli enti pubblici. Lo Stato e gli enti pubblici sono esonerati da tale disciplina, data la loro natura e le finalità pubblicistiche a cui mirano, e dall’esistenza di normative speciali che lo disciplinano. Il comma 3 dell'art. 1 "sono fatte salve le disposizioni delle leggi speciali in materia di crisi d'impresa delle società pubbliche".

Le società pubbliche sono assoggettabili alle disposizioni che regolano le procedure concorsuali, ai sensi dell’art. 14.1 del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, secondo cui "le società a partecipazione pubblica sono assoggettate alla disciplina sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché in presenza dei presupposti anche alle norme di amministrazione straordinaria riservata alle grandi imprese in crisi".

Giurisprudenza e fenomeno dell'impresa

La giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente affermato come tutte le società commerciali a totale o parziale partecipazione pubblica, quale che sia la composizione del loro capitale sociale o le attività esercitate in concreto e le forme di controllo alle quali risultano sottoposte, restano assoggettate a fallimento.

L’art. 1 valorizza il fenomeno dell’impresa, offrendo una regolamentazione di una fase specifica dell’attività, appunto quella di crisi e di insolvenza. La norma si rivolge a tutte quelle imprese che esercitano la loro attività anche "non a fini di lucro".

Definizione di gruppo di imprese

Mentre per "gruppo di imprese", l’art. 2 si intende l’insieme delle società, delle imprese e degli enti, escluso lo Stato, che sono sottoposti al coordinamento e alla direzione di una società, di un ente o di una persona fisica, sulla base di un vincolo partecipativo o di un contratto.

Il disegno perseguito dal legislatore è quello di includere nella disciplina della crisi e dell’insolvenza, tutti i soggetti, che per caratteristiche operative realizzano un’attività di impresa o siano comunque debitori "consumatori e professionisti".

Esclusioni e disposizioni speciali

La norma fa salve:

• Le disposizioni in tema di amministrazione straordinaria, ad eccezione del caso in cui tali fenomeni non siano espressamente disciplinati in via esclusiva da una normativa apposita, risultano applicabili in funzione integrativa della disciplina speciale anche le norme del codice della crisi e dell’insolvenza.
• Le liquidazioni coatte amministrative disciplinate in leggi speciali.

Esclusioni dalla liquidazione giudiziale

L’art. 121 esclude dalla liquidazione giudiziale "gli imprenditori commerciali minori, gli imprenditori 'sotto-soglia' (piccoli imprenditori) e gli imprenditori che nei tre esercizi precedenti la data del deposito dell’istanza di apertura della liquidazione giudiziale o dall’inizio dell’attività non abbia un attivo patrimoniale annuo complessivo di 300 mila euro, non ha realizzato nei 3 esercizi precedenti dalla data di apertura dell’istanza di liquidazione ricavi lordi per un ammontare annuo non superiore a 200 mila euro, non ha un ammontare di debiti, anche non scaduti non superiore a 500 mila euro." Si esonera dalla disciplina della liquidazione giudiziale anche l’imprenditore agricolo, in quanto già nella legge fallimentare egli era escluso a causa delle mutevoli condizioni climatiche e ai fattori naturali che incidono sul rischio connesso all’attività produttiva.

Il codice della crisi, pur escludendo l’imprenditore agricolo dalla procedura di liquidazione giudiziale, lo include tra i possibili beneficiari della disciplina della procedura di allerta e di composizione assistita della crisi. Quindi in sostanza, i soggetti esonerati dalla liquidazione giudiziale, potranno sempre ricorrere agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, come già previsto nell’art. 1 della legge fallimentare.

Stato di crisi e strumenti di allerta

L’art. 2 qualifica lo stato di crisi come lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate.

Crisi = situazione reversibile. La rilevazione dello stato di crisi deve essere tempestiva, al fine dell’adozione delle misure più idonee alla sua composizione. L’art. 12 parla di "strumenti di allerta", diretti a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi.

L’imprenditore che versi in stato di crisi o di insolvenza può ricorrere a strumenti negoziali giudiziali art. 56, accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento o a strumenti negoziali stragiudiziali soggetti a omologazione art. 57 "accordi di ristrutturazione di debiti".

Indicatori della crisi

L’art. 13 del disciplinare le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, fornisce una serie di indicatori della crisi:

• Squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario che vanno rapportati alle caratteristiche dell’impresa e dell’attività da questa svolta.
• Data di costituzione e di inizio dell’attività.
• Valutazione di indici che diano evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno i 6 mesi successivi e dalle prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso, oppure quando la durata residua dell’esercizio al momento della valutazione è inferiore a 6 mesi, per i successivi 6 mesi.
• Indici significativi sono anche quelli che misurano la sostenibilità degli oneri di indebitamento con i flussi di cassa che l’impresa è in grado di generare e l’adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli dei terzi.

Definizione di insolvenza

Il Codice detta una definizione di "insolvenza" come lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fattori esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. La situazione di insolvenza riguarda un’impresa che si colloca ormai fuori dal mercato e non risulta sanabile. Il debitore è insolvente quando si trova in uno stato di incapacità irreversibile di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, e tale situazione deve essere percepibile in modo non equivoco fuori dall’impresa, ovvero dai suoi creditori.

Non è il semplice mancato adempimento di una obbligazione a determinare lo stato di insolvenza, così come anche l’adempimento di una obbligazione non esclude l’insolvenza quando essa è realizzata con mezzi rovinosi tipo la vendita sottocosto dei beni aziendali. La semplice preponderanza del passivo sull’attivo non comporta l’assoggettabilità a fallimento, il passivo può superare l’attivo senza che l’imprenditore sia considerato insolvente, perché egli godendo della fiducia dei creditori riesce a reperire i mezzi finanziari per l’esercizio dell’impresa.

Sovraindebitamento e accesso alla procedura

All’art. 2 lett c. il codice afferma: Per "sovraindebitamento" si intende lo stato di crisi o di insolvenza del consumatore, professionista, imprenditore minore, imprenditore agricolo e di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale, ovvero a liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o di insolvenza.

In questo caso si ci riferisce ad un indebitamento eccessivo, non fisiologico e non sostenibile, rispetto alle capacità reddituali e patrimoniali dei soggetti che lo hanno assunto. Il Codice conforma lo stato in ragione dei soggetti che possono accedere alla procedura (non assoggettabili alla liquidazione giudiziale o amministrativa).

Il codice individua due distinte procedure:

• Una prevista per il consumatore: Ristrutturazione dei debiti del consumatore.
• Una per i soggetti indicati nell’art. 2 lett.c "Concordato minore".

Doveri del debitore

All’art. 3 l’imprenditore individuale è obbligato ad adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e di assumere le iniziative necessarie a farvi fronte. L’imprenditore collettivo deve adottare un assetto organizzativo adeguato, ai sensi dell’art. 2086 c.c. ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione delle iniziative. Si configura il criterio dell’adeguatezza, come regolatore di tutta l’attività di impresa.

L’imprenditore che operi in forma societaria o collettiva ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile, adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e dell’adozione dei rimedi conseguenti.

Ai sensi dell’art. 4 ai "criteri della buona fede e della correttezza", si aggiunge il criterio del comportamento del debitore e dei creditori deve ispirarsi nell’esecuzione degli accordi e delle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza e durante le trattative che le precedono.

Il debitore ha il dovere di:

• Illustrare la propria situazione in modo completo, veritiero e trasparente.
• Assumere tempestivamente le iniziative idonee alla rapida definizione della procedura.
• Gestire i patrimonio o l’impresa durante la procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza nell’interesse prioritario dei creditori.

I creditori hanno il dovere di:

• Collaborare lealmente con il debitore, con i soggetti preposti alle procedure di allerta e di composizione della crisi, con gli organi nominati dall’autorità giudiziaria nelle procedure previste dal codice.
• Rispettare l’obbligo di riservatezza sulla situazione del debitore, sulle iniziative da questi assunte e sulle informazioni acquisite.

Si tratta di obblighi di cooperazione, informazione e riservatezza idonei ad assicurare la funzione e il risultato dello strumento utilizzato. La loro violazione diventa presupposto di reazione procedurale e giudiziale. Mentre gli obblighi del debitore risultano essere individuati con un grado di precettività maggiore, gli obblighi del creditore sono alquanto incerti. Non è facile indicare una linea di confine tra "lealtà richiesta". Per questo la reazione nei confronti del creditore non leale, va ad incidere sul trattamento riservato al suo credito.

Obbligo di riservatezza

Le autorità preposte, ovvero i componenti del collegio per le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, compresi il referente e il personale dei relativi uffici, sono tenuti all’obbligo di riservatezza su tutte le informazioni acquisite nell’esercizio delle loro funzioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. Tutte le nomine sono effettuate dall’autorità giudiziaria e devono ispirarsi al criterio di trasparenza, rotazione ed efficienza. Le controversie di cui è parte un organo nominato dall’autorità giudiziaria, in relazione a procedure che regolano situazioni di crisi o di insolvenza devono essere trattate con priorità. I componenti degli organismi non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nell’esercizio delle loro funzioni.

Costi delle procedure

L’art. 6 mira a contenere i costi delle procedure e a evitare che gli eventuali contributi concessi a professionisti intervenuti possano assorbire in misura rilevante l’attivo, compromettendo la continuità aziendale ed il soddisfacimento dei creditori.

Sono pre-deducibili i crediti legalmente sorti durante le procedure concorsuali per la gestione del patrimonio del debitore, la continuazione dell’esercizio dell’impresa, il compenso degli organi preposti e le prestazioni professionali richieste dagli organi medesimi. Sono pre-deducibili i crediti relativi a spese e compensi per le prestazioni rese dall’organismo di composizione della crisi di impresa e dell’organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento.

Il legislatore ha previsto che le figure professionali incaricate della gestione di procedure di crisi e di insolvenza siano iscritte all’interno di un apposito Albo istituito presso il Ministero della giustizia. L’incarico di curatore, commissario giudiziale o liquidatore è conferito dal Tribunale.

Il Codice prevede:

• Requisiti di professionalità; iscritti nell’albo degli avvocati, dei dottori commercialisti, esperti contabili e dei consulenti del lavoro.
• Requisiti di onorabilità; con riferimento a particolari reati o alla comminatoria di sanzioni disciplinari previste da singoli ordinamenti professionali.
• Requisiti di indipendenza: con esclusione di chiunque si trovi in conflitto di interessi con la procedura. L’incarico va conferito a soggetti dotati di comprovata professionalità ed esemplare onorabilità.

Principi di carattere processuale

Il legislatore ha voluto dar vita ad un unico contenitore processuale valido per tutte le iniziative di carattere giudiziale mirante alla regolazione di situazioni di crisi e di insolvenza, a differenza della precedente legge fallimentare dove il processo di accesso ai diversi strumenti di regolazione della crisi erano distribuiti in sedi diverse.

L’art. 7 dispone che le domande dirette alla regolazione della crisi e dell’insolvenza sono trattate in via d’urgenza e in un unico procedimento, ed ogni domanda sopravvenuta va riunita con la precedente. Viene determinata una durata complessiva delle misure protettive in 12 mesi, incluse le eventuali proroghe o rinnovi, al fine di non protrarre situazioni di incertezza nella tutela dei diritti dei creditori. Le comunicazioni, poste a carico degli organi di gestione, controllo o assistenza delle procedure disciplinate dal codice sono effettuate con modalità telematica al domicilio digitale risultante dall’indice nazionale degli indirizzi di PEC delle imprese e dei professionisti.

Giurisdizione italiana

L’art. 11, riconosce la giurisdizione italiana in materia di crisi quando in Italia è situato il centro di interessi principale del debitore o una sua dipendenza.

Per "centro di interessi principale" si fa riferimento al principio di effettività, ovvero al "centro amministrativo e direttivo degli affari dell’impresa".

Il Regolamento UE afferma che il centro di interessi principale è "il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile ai terzi da almeno tre mesi".

Per il Codice e per il Regolamento 848/2015 il centro di interessi principale coincide con il luogo in cui si trova la sede legale dell’impresa.

Per "dipendenza", il Regolamento intende qualsiasi luogo di operazioni in cui il debitore esercita o ha esercitato nel periodo di tre mesi anteriori alla richiesta di apertura della procedura principale di insolvenza, in maniera non transitoria un’attività economica con mezzi umani e con beni. La giurisdizione italiana sussiste anche per le azioni che derivano direttamente dalla procedura.

Giurisdizione italiana

L’art. 26 del Codice afferma che l’Imprenditore che abbia all’estero il centro principale degli interessi e che abbia in Italia una dipendenza, può essere assoggettato ad una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza in Italia, pur essendo stata aperta analoga procedura all’estero.

Il concetto di "dipendenza" mira a superare i contrasti che in dottrina e in giurisprudenza si erano aperti tra chi riteneva sufficiente in Italia la mera "esistenza di beni" e chi riteneva che l’imprenditore dovesse avere in Italia una sede secondaria o una dipendenza. A differenza della legge fallimentare, si precisa che il trasferimento del centro di interessi principali all’estero non esclude la giurisdizione italiana, se questo avvenga nell’anno antecedente il deposito della domanda di regolazione concordata della crisi o dell’insolvenza o di apertura della liquidazione giudiziale, ovvero dopo l’inizio della procedura di composizione assistita della crisi se anteriore.

Competenza per materia e territorio

L’art. 27 afferma che per i procedimenti di regolazione della crisi o dell’insolvenza e per le controversie che ne derivano, relative alle imprese in amministrazione straordinaria o ai gruppi di imprese di rilevante dimensione, è competente il Tribunale sede della sezione specializzata in materia di imprese, avuto riguardo al luogo in cui il debitore ha centro degli interessi principali.

Per tutti gli altri procedimenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e per le controversie che ne derivano è competente il tribunale nel cui circondario il debitore ha il centro degli interessi principali.

L’art. 27 comma 3 individua il "centro degli interessi principali del debitore":

• Per l’imprenditore individuale; con la sede risultante dal registro delle Imprese o in mancanza, con la sede effettiva dell’attività abituale.
• Per la persona fisica non esercente attività d’impresa; con la residenza o il domicilio, o se sconosciuti con l’ultima dimora nota o in mancanza con il luogo di nascita; se questo non è in Italia la competenza si radica presso il Tribunale di Roma.
• Per la persona giuridica e gli enti anche non esercenti attività di impresa, con la sede legale risultante dal Registro.