Riassunto esame Diritto d'impresa avanzato, Prof. Di Marco Paolo, libro consigliato "Manuale di Diritto Commerciale Internazionale" quarta edizione , Marco tupponi

Diritto d'impresa

Capitolo 1: Le normative vigenti

Normativa valutaria

La liberalizzazione del sistema valutario è frutto di un graduale processo che ha interessato la normativa sin dal secondo dopoguerra. Si è passati infatti da un sistema decisamente restrittivo che prevedeva una fitta serie di limitazioni, controlli ad un graduale processo di liberalizzazione iniziato alla fine degli anni '80 con l'istituzione del testo unico valutario (TUV). Fino al 1988, infatti, l'operatività con l'estero dei residenti non era libera, prevedeva l'obbligo di cessione della valuta estera all'Ufficio Italiano Cambi, il cosiddetto benestare bancario, avente funzione doganale e valutaria, nonché l'obbligo di canalizzazione bancaria di tutti i pagamenti in entrata e di un'uscita con l'estero.

Con l'emanazione del TUV sono state eliminate alcune restrizioni e contemporaneamente istituita la libertà di acquistare immobili all'estero, ottenere senza limiti valuta straniera a fini turistici, acquisto di titoli all'estero. Tuttavia, rimase il monopolio del regime dei cambi e l'obbligo di canalizzazione bancaria delle operazioni. Allo stesso periodo risale l'istituzione dell'obbligo della Comunicazione Valutaria Statistica (CVS).

Una seconda e più completa spinta verso la liberalizzazione si è avuta poi nel 1990 con l'emanazione di un Decreto Ministeriale che, tra le altre previsioni, abrogava il monopolio dei cambi e la canalizzazione bancaria per tutte le operazioni, prevedeva la possibilità di effettuare e ricevere pagamenti in valuta estera anche in rapporti con soggetti residenti e che aboliva ogni restrizione in merito alla possibilità di detenere valuta estera.

Nonostante le riforme introdotte, la disciplina, pur avendo sancito la completa libertà valutaria nelle operazioni con l'estero, prevedeva alcuni adempimenti di carattere transitorio da rispettare nell'effettuazione delle singole operazioni. Tali adempimenti hanno riguardato, fino alla fine del 2007, l'obbligo di informazione per le operazioni di importo superiore a 12.500 euro. A partire dal 2008, la soglia di esenzione (12.500) è stata elevata a 50.000 per operazioni svolte tra residenti e non residenti UE. Per le operazioni tra residenti e non residenti extra UE, la soglia è rimasta 12.500. Dal 2008 è stata inoltre abolita la segnalazione di CVS.

La Comunicazione Valutaria Statistica

La CVS era il modulo da utilizzare per le comunicazioni obbligatorie ma aveva principalmente un fine statistico e riguardava sia le operazioni cosiddette canalizzate sia le operazioni non canalizzate. Il sistema appena descritto è stato sostituito, a partire dal 1° gennaio 2008, dal D.Lgs. n. 195/2008. A partire dal 1° gennaio 2009 non viene più fatta alcuna distinzione tra trasferimenti extracomunitari ed intracomunitari.

Dal 22 giugno 2022, con l'entrata in vigore del D.L. n. 73/2022, sono subentrate due importanti novità. La prima consiste nell'abbassamento del limite delle operazioni da comunicare che da €15.000 scende a €5.000. La seconda consiste nella retroattività del periodo temporale oggetto della stretta. Infatti, la disposizione si applica a partire dalle operazioni effettuate nel 2021. La manovra è evidentemente una stretta del sistema informativo, al fine di conoscere le operazioni che per rilevanza d'importo, potenzialmente, potrebbero nascondere illeciti anche in tema di antiriciclaggio, e che comunque si ritiene opportuno rilevare nell'ambito del monitoraggio fiscale.

La normativa antiriciclaggio

Il riciclaggio è il fenomeno attraverso il quale avviene la reintroduzione del denaro proveniente dai reati nell'economia legale, al fine di dissimularne o occultarne l'illecita provenienza. La prevenzione del riciclaggio ha un ruolo strategico per l'azione di repressione di fenomeni criminali ed è basata sui seguenti obblighi:

• Adeguata verifica della clientela
• Registrazione e conservazione dei dati relativi ai rapporti continuativi e alle operazioni effettuate
• Adozione di adeguate procedure organizzative e misure di controllo interno
• Segnalazione di operazioni sospette

Ulteriore strumento di prevenzione del riciclaggio è rappresentato dalla previsione di norme che pongono limitazioni all'uso del contante e dei titoli al portatore. La disciplina antiriciclaggio stabilisce l'obbligo per gli intermediari finanziari di collaborare con la UIF.

A livello comunitario si sono susseguite una serie di norme: a) Direttiva 2005/60/CE (cd III); b) Direttiva (UE) 2015/849 (cd IV); Direttiva 2018/843 del 30 maggio 2018 (cd V).

Tra le principali novità della V direttiva si riscontrano:

• Maggiore accesso alle info sui titolari effettivi (miglioramento della trasparenza)
• Attenzione ai rischi delle carte prepagate e delle valute virtuali
• Cooperazione tra le unità di informazione finanziaria
• Potenziamento dei controlli che coinvolgono paesi terzi ad alto rischio
• Sono aumentati anche i soggetti obbligati a conformarsi agli obblighi antiriciclaggio, che ora comprendono: prestatori di servizi di cambio tra valute virtuali e legali; prestatori di servizi di portafoglio digitale; galleristi; gestori di case d'asta e gli antiquari.

In ambito nazionale: è stato emanato il d. lgs. n.125/2019 che recepisce la V Direttiva. Tale decreto prevede:

• L'estensione del cd risk based approach ed un nuovo regime degli obblighi di adeguata verifica della clientela
• Misure volte a conferire maggiore chiarezza e accessibilità alle informazioni sulla titolarità effettiva dei rapporti
• Obblighi di segnalazione delle operazioni e di conservazione della documentazione
• Un complesso regime sanzionatorio

Il Decreto ridefinisce anche la categoria delle persone politicamente esposte includendovi: assessori regionali, sindaci di metropoli, parlamentari europei, esponenti di imprese controllate, direttori generali di ASL e aziende ospedaliere, etc.

Il Decreto comprende tra i soggetti obbligati anche le società di investimento a capitale fisso (SICAF), i soggetti che erogano microcredito, i confidi, i consulenti finanziari autonomi e le società di consulenza finanziaria, intermediari bancari e finanziari con sede legale in un altro stato membro e stabiliti in territorio italiano.

Obblighi di adeguata verifica della clientela

L'adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo prevede che i soggetti obbligati debbano procedere all'adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo in occasione dell'instaurazione del rapporto continuativo o del conferimento dell'incarico.

Obblighi di conservazione

È venuto meno l'obbligo di tenuta dell'archivio unico informatico per gli intermediari bancari e finanziari. I sistemi di conservazione devono garantire il rispetto delle norme in materia di protezione dei dati personali; devono consentire la ricostruzione univoca di determinati elementi essenziali quali la data di instaurazione del rapporto, i dati identificativi dei soggetti, la natura e lo scopo della prestazione, etc.

Obblighi di segnalazione

Secondo la nuova normativa, vi è l'obbligo di segnalazione di operazione sospetta alla UIF, per gli intermediari bancari e finanziari. Per operazione sospetta si intende il ricorso frequente o ingiustificato a operazioni in contante e in particolare il prelievo o versamento in contante di importi non coerenti con il profilo di rischio del cliente. La segnalazione deve essere effettuata alla UIF prima di compiere l'operazione.

Obblighi di comunicazione

Art 46 del decreto: prevede l'obbligo di comunicare le operazioni potenzialmente sospette e i fatti potenzialmente idonei a integrare violazioni degli obblighi previsti dal decreto residuino solo in capo al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza, e al comitato per il controllo sulla gestione.

Il nuovo testo delinea un procedimento sanzionatorio specifico e detta particolare disposizioni sui criteri di determinazione della sanzione e sul pagamento in forma ridotta.

Unità di Informazione Finanziaria (UIF)

La Unità di Informazione Finanziaria (UIF) rappresenta la unit italiana, ovvero la struttura nazionale incaricata di prevenire e contrastare il riciclaggio e il finanziamento del terrorismo. La UIF esercita le proprie funzioni in autonomia e indipendenza, avvalendosi di risorse umane e tecniche, di mezzi finanziari e di beni strumentali della Banca d'Italia.

Per prevenire e contrastare il riciclaggio e il finanziamento del terrorismo, la UIF analizza le operazioni sospette segnalate dagli intermediari finanziari e da altri soggetti obbligati, al tal fine coopera con le autorità e le forze di polizia competenti. La UIF svolge inoltre ulteriori funzioni tra le quali:

• Svolge analisi e studi dei flussi finanziari
• Collabora con le competenti autorità per l'emanazione della normativa secondaria
• Svolge funzioni di controllo, ispettive, di avvio dei procedimenti sanzionatori nelle materie di propria competenza
• Coopera con le altre autorità nazionali impegnate nel contrasto al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo con analoghe FIU estere
• Partecipa ai lavori di vari organismi internazionali e comunitari

Con un provvedimento del 28 marzo 2019, l'UIF ha stabilito nuove istruzioni in materia di comunicazioni oggettive in vigore da aprile 2019. Questo prevede che gli intermediari finanziari dovranno comunicare i dati dei clienti e gli estremi dell'operazione relativa a movimentazioni di denaro contante di importo superiore o pari a 10.000 nel corso di un mese. Sono prese in considerazione anche le operazioni di versamento o prelievo effettuate dal medesimo cliente attraverso più operazioni singole di importo pari o superiore a 1.000 euro.

Cryptovalute

La Direttiva 2013/36/UE definisce "valuta virtuale" una rappresentazione di valore digitale che non è emessa o garantita da una banca centrale o da un ente pubblico, non è legata necessariamente a una valuta legalmente istituita e non possiede lo status giuridico di valuta o denaro, ma è accettata da persone fisiche o giuridiche come mezzo di scambio, e che può essere trasferita, memorizzata e scambiata elettronicamente.

La Banca d'Italia precisa che le cryptovalute non sono moneta legale di stato, depositi o fondi, né una passività di una Istituzione e nemmeno una moneta avente un valore intrinseco. Le cryptovalute costituiscono oggetto di diritti e come tali hanno la possibilità economica e giuridica di circolare.

Bitcoin è una moneta circolare ed è la prima cryptovaluta della storia, la quale permette transazioni e scambi grazie alla tecnologia blockchain (il bitcoin non è una moneta elettronica).

Si definisce blockchain: "le tecnologie e i protocolli informatici che usano un registro condiviso, distribuito, replicabile, accessibile simultaneamente, architetturalmente decentralizzato su basi crittografiche, tali da consentire la registrazione, la convalida, l'aggiornamento e l'archiviazione di dati sia in chiaro che ulteriormente protetti da crittografia verificabili da ciascun partecipante, non alterabili e non modificabili".

La normativa antiterrorismo

Il sistema internazionale di prevenzione e contrasto al finanziamento del terrorismo e all'attività dei Paesi che minacciano la pace e la sicurezza internazionale poggia sostanzialmente sull'applicazione di misure restrittive di "congelamento" dei fondi e delle risorse economiche detenute da persone fisiche e giuridiche, gruppi ed entità specificamente individuati dalle Nazioni Unite e dall'Unione Europea. Tali misure trovano fondamento normativo nel D.Lgs. n. 109/2007.

In tale ambito, i soggetti destinatari degli obblighi normativi sono tenuti ad assolvere i seguenti adempimenti:

• Comunicare alla UIF, entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore dei regolamenti comunitari, delle decisioni degli organismi internazionali e dell'Unione europea, le misure di congelamento applicate ai soggetti designati, indicando i nominativi coinvolti, l'ammontare e la natura dei fondi o delle risorse economiche
• Comunicare alla UIF i dati relativi a operazioni o rapporti, nonché ogni altra informazione disponibile riconducibili ai soggetti designati ovvero a quelli in via di designazione

Capitolo 2: Il contratto in Civil Law ed in Common Law

Nella vita dell'impresa il contratto ha un ruolo fondamentale, essendo lo strumento per eccellenza per la regolamentazione dei rapporti tra la medesima impresa, considerata quale soggetto giuridico, e tutti coloro che entrano con essa in relazione. La conclusione di un "buon" contratto è perciò di importanza basilare per il raggiungimento degli obiettivi che l'impresa si pone.

Definizione di contratto nel diritto italiano

L'art. 1321 definisce il contratto come "l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale".

• L'accordo delle parti avrà per oggetto la costituzione ovvero la regolamentazione o l'estinzione di un rapporto giuridico patrimoniale
• Nella determinazione del contenuto dell'accordo il codice riconosce ai contraenti un'ampia libertà che, però, dovrà essere esercitata nell'ambito dei limiti imposti dalla legge.
• Laddove le parti regolino in maniera esaustiva tutti gli effetti del contratto, senza violare alcuna disposizione di legge, l'accordo tra esse stipulato non subirà alcuna modificazione
• Laddove le parti non regolino compiutamente tutti gli effetti del contratto, il regolamento negoziale verrà per tali aspetti integrato dalle disposizioni di legge
• Laddove le parti inseriscano nel regolamento contrattuale una o più disposizioni che violino una norma di legge la cui applicazione è sempre e comunque obbligatoria le possibilità sono tre:
  • La disposizione che viola la legge è nulla, ma il contratto mantiene, seppur privato della pattuizione invalida, la propria efficacia (principio di conservazione del contratto)
  • La disposizione contrattuale viene sostituita di diritto dalla norma imperativa di legge ed il contratto mantiene la propria validità relativamente a tutte le altre pattuizioni
  • La violazione alle norme imperative è talmente grave ed investe una parte così significativa dell'accordo da inficiare la validità dell'intero contratto che, pertanto, sarà dichiarato nullo

Principi generali di diritto contrattuale

Contratti tipici ed atipici: La legge italiana disciplina specificatamente alcune figure contrattuali, lasciando peraltro libere le parti di concludere contratti non rientranti nei tipi previsti dalla legge. I due gruppi vengono definiti rispettivamente quali contratti tipici ed atipici.

Nel primo gruppo rientrano sia le figure regolate direttamente dal codice civile (es. i contratti di vendita, di appalto, di somministrazione, di agenzia) sia le figure regolate da leggi speciali (es. i contratti di factoring, i contratti di locazione di immobili urbani). Nel secondo gruppo rientrano invece tutti i rapporti contrattuali diversi da quelli disciplinati esplicitamente dal legislatore. Tali contratti vengono anche detti "contratti innominati" (es. il contratto di leasing). Ai contratti atipici si applicheranno di solito le norme generali in materia contrattuale, nonché in via analogica le disposizioni dettate dal legislatore per i contratti tipici a loro più affini.

Contratti formali ed informali

L'art. 1325 c.c. italiano contiene l'elencazione dei requisiti del contratto: l'accordo delle parti, la causa, l'oggetto, la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge a pena di nullità.

Deriva da tale norma che, salvo per quanto concerne i casi particolari espressamente indicati, i contraenti sono liberi di concludere l'accordo nella forma che essi preferiscono (principio della libertà di forma – freedom of the forms). Le parti possono dunque stipulare un contratto anche solo verbalmente. Il principio della libertà di forma favorisce senz'altro un più spedito ed agile funzionamento degli scambi commerciali.

Ma l'assenza di una forma idonea a far conoscere ai contraenti con esattezza i reciproci diritti ed doveri assume una connotazione negativa laddove l'accordo abbia ad oggetto beni/prestazioni di rilevante valore economico. Per queste ragioni, vi sono casi in cui l'adozione di una forma particolare è prescritta dalla legge a pena di nullità dell'atto.

In Italia la forma scritta è in generale richiesta dalla legge per la validità degli accordi negoziali che trasferiscono la proprietà di beni immobili, o che costituiscono, modificano o estinguono diritti reali su beni immobili, o che su tali beni costituiscono diritti personali di godimento per una durata superiore a nove anni. In tutti questi casi la forma scritta deve assumere le vesti dell'atto pubblico o della scrittura privata.

La forma scritta per la validità dell'atto può altresì essere prevista dalle parti che convengono per iscritto di adottare una forma determinata per la conclusione di un contratto futuro (forma convenzionale).

Occorre infine distinguere le ipotesi in cui la legge o le parti stesse richiedono l'adozione della forma scritta per la validità del contratto (forma ad substantiam) dalle ipotesi in cui la legge richiede che il contratto debba essere soltanto provato per iscritto (ad probationem tantum).