Riassunto esame Diritto della comunicazione, Prof. Mannoni Stefano, libro consigliato Millenarismo 2.0, Mannoni

Diritto della comunicazione

Reti di comunicazione elettronica e contenuti

Lezione 1

Internet non è una rete di comunicazione elettronica, Internet utilizza le reti di comunicazione elettronica. Per usare Internet si necessita di una connessione Internet, o a rete fissa o a rete mobile. Internet fu concepito come un sistema di comunicazione fortemente decentrato che doveva consentire di sopravvivere anche a forti manipolazioni da agenti esterni. Fu concepito dai militari statunitensi per “proteggere” i dati trasmessi da un reggimento all'altro dai nemici.

Internet necessita di dispositivi intelligenti decentrati, ad esempio pc e smartphone, ma anche da un livello logico rappresentato dal Codice TCP/IP, cioè un codice di riconoscimento che deve codificare il messaggio alla sorgente, lo deve “spacchettare”, cioè assegnando ad ogni pacchetto (le parole) un indirizzo e poi lanciandolo poi sulla rete. In questo viaggio il router, che ha la funzione di smistare il traffico; ma su Internet (a differenza delle reti telefoniche che sono reti a commutazione) non ci sono canali prioritari, cioè i pacchetti vanno tutti l'uno dietro l'altro in attesa di essere smistati, ed il sistema delle reti cerca di assicurare che ogni pacchetto arrivi in tempo al destinatario secondo il principio del “best effect”, cioè il migliore sforzo.

Non c'è un tempo garantito dell'arrivo a destinazione dei pacchetti, è possibile che ci siano alcuni rallentamenti sulla rete. Non vi è gerarchizzazione del traffico, o gestione centralizzata del traffico, infatti è una visione fortemente democratica. Se così non fosse, cioè ci fossero convogli di serie A e convogli di serie B, questo vorrebbe dire che Internet non si baserebbe più sul principio che “il primi che arriva viene servito prima” ma su quello secondo cui “chi più paga viene servito prima”.

Per mantenere saldo questo principio democratico, sia gli Stati Uniti che l’Europa hanno condiviso dei principi di “net neutrality”, cioè di neutralità della rete. Sono regole che si impongono ai gestori (Internet Service Provider) delle reti Internet di cui ci avvaliamo (es. Tim, Vodafone...). Questi obblighi di “net neutrality” consistono nel divieto assoluto di discriminare il traffico sulla rete, cioè non si fa distinzione tra un traffico o un altro, creando categoria A e B. Tutti devono essere trattati nello stesso modo, e deve esserci piena trasparenza.

La corsia preferenziale di cui dispone Netflix (ma anche altri) non può andare a scapito del traffico dati generale, quindi se la rete è congestionata anche la connessione a Netflix sarà più lenta (per volere della “net neutrality”). In Europa c’è una grande offerta di banda e ci sono tanti Internet Service Provider, quindi i problemi della “net neutrality” di essere implementata ed allargata non si è sentito perché c’è spazio per tutti diciamo. In America invece, essendoci molta meno offerta dato che tutti i servizi Internet vengono forniti dalla TV via cavo (come Comcast), quindi c’è stato bisogno di incrementare il “net neutrality”.

Il dibattito infatti è stato molto acceso perché vi era poca scelta di Internet Service Provider. C’è stato il tentativo di optare per i canali preferenziali, cioè chi paga di più avrà un servizio migliore. Internet quindi funziona sulle reti degli altri.

Fino a metà degli anni ’90 i servizi di telefonia erano erogati da monopoli statali, cioè i regimi di monopolio gestivano questi servizi. Le reti di comunicazioni elettroniche (Sip-Telecom), energia e gas (Enel ed Eni) e le infrastrutture di trasporto (le ferrovie) erano gestite da dei monopoli statali. Da metà anni ’90 l’Europa ha deciso di liberalizzare tutto, cioè creare un mercato unico europeo dove vigesse solo le regole della concorrenza, cioè non importa che le imprese sia pubbliche o private, ciò che è importante è che per assicurare il funzionamento del mercato interno le aziende devono abbracciare i principi della competizione, cioè tutti uguali davanti alla legge senza nessun favore o privilegio da parte dello stato. I servizi quindi in Europa sono esclusivamente soggetti alle regole della concorrenza.

Siccome andava smantellato un monopolio pubblico che aveva 70/80 anni di vita, le regole della concorrenza standard non sono state giudicate di per sé sufficienti, si è dovuto inserire la Regolamentazione Ex Ante, cioè l’imposizione di una serie di obblighi per impedire che queste imprese approfittassero della loro posizione di privilegio e di forza economica. La chiave del passaggio dal monopolio ad un sistema di competizione, è consistito nell’imposizione di questa regolamentazione (molto pesante).

Il Diritto alla concorrenza (o Diritto Antitrust), che si applica ovunque ed in tutti i mercati, presenta una differenza enorme rispetto alla Regolamentazione Ex Ante: quest’ultima si applica prima alle imprese ed a prescindere che esse abbiamo tenuto o meno comportamenti anti-concorrenziali (es. la Tim, che era il vecchio monopolio, è stata soggetta fino a poco tempo fa a molte tassazioni Ex Ante); al Diritto Antitrust non gli interessa che sul mercato ci siano imprese molto forti e dominanti, l’importante è che esse non abusino della loro forza e non pratichino comportamenti lesivi al buon funzionamento di mercato (infatti esso interviene non prima, ma dopo che i comportamenti sono avvenuti, quindi sanziona successivamente).

Origini del Diritto Antitrust

Come nasce il Diritto Antitrust? Nasce nel 1890 in USA con la Legge Sherman, per contrastare i monopoli del tempo, i quali all’epoca erano molto invadenti e pesanti. I monopoli erano legati alle ferrovie del petrolio (Rockefeller), l’America democratica ritenne necessario intervenire con questa legge per tenere sotto controllo i grandi imprenditori, i quali avevano grandissimo potere sul mercato (sia per la concorrenza sia per il libero mercato). In USA dal 1890 in poi il Diritto Antitrust ha avuto un andamento oscillante: ci sono stati fasi dove è stato applicato “giustamente” ed in modo “intelligente”, altre fasi in cui si è guardato più al tornaconto mercantile (soprattutto da visione repubblicane) cavalcando l’onda del “lo stato non ha il diritto di mettere bocca, può solo intervenire nelle questioni microscopiche” (non deve mettere il bastone tra le ruote).

Negli anni ’30, negli anni della Grande Depressione, Roosvelt assecondò alcuni accordi tra le imprese per vedere di “salvare il salvabile”, cosa che non doveva fare. Dopo gli anni ’50, con il Boom Economico, la lotta ai monopoli fu presa molto sul serio. A livello teorico prevale la concezione dell’Università di Harvard, secondo cui l’obbligo del Diritto Antitrust era quello di preservare la natura competitiva del mercato, cioè varie imprese che forniscono lo stesso servizio. Non ci devono essere supergiganti imprenditoriali ed industriali, vi è infatti il divieto alle concentrazioni, cioè un’impresa che compra ed ingloba una più piccola.

Un esempio è il Brown Su, un’azienda che vendeva scarpe, a cui fu vietato di comprare un’altra azienda che produceva a sua volta scarpe. L’idea alla base era che il mercato doveva essere e doveva rimanere il più competitivo possibile. Questa dottrina è stata duramente contestata negli anni ’70 da una concezione sviluppata in un’Università di Chicago, più orientata verso i repubblicani rispetto ad Harvard. Questa diceva che il Diritto Antitrust non doveva preoccuparsi della struttura del mercato, perché questi interventi sono interventi politicamente arbitrari. Esso deve occuparsi solo del benessere del consumatore, cioè i prezzi: se siamo in un mercato concorrenziale i prezzi scendono quindi va tutto bene (il sistema della domanda e dell’offerta funziona bene).

Ci sono sì le grandi imprese ma nessuno impedisce alle nuove imprese di contendere quote di mercato con quelle già esistenti: non ci sono cioè barriere in ingresso, l’accesso al mercato è libero a tutti. Dalla metà degli anni ’70 in poi vi è il declino del Diritto Antitrust e alla formazione di molti colossi, basti pensare a Google. Da questo momento in poi in America non si è più parlato di Antitrust, l’ultimo è stato per Microsoft.

Antitrust in Europa

Cosa diversa avvenne in Europa. Se smetti di usare l’Antitrust per tenere a bada le grandi imprese, rischi di buttare via tutto l’impegno per la creazione del libero mercato concorrenziale. L’Antitrust è una barriera per evitare che si sviluppino comportamenti monopolistici da parte delle imprese. Gli articoli europei che riguardano e regolano il Diritto all’Antitrust il 101 ed il 102.

Articolo 101

Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel:

• Fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione.
• Limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti.
• Ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento.
• Applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza.
• Subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.

Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto. Questo articolo colpisce tutte le imprese: la concorrenza tra tutte è faticosa e costosa, così esse si concordano per il prezzo per evitare la “guerra” tra loro e la “caccia” al prezzo più basso (cosa scorretta).

• Non si possono limitare le azioni dell’impresa, non si può dare un prezzo fisso oltre cui non si può scendere.
• Se si limita la produzione il prezzo delle merci in circolazione tende ad essere più alto, quindi non va bene.
• Spartirsi tra le imprese le “zone” su cui adoperare non è praticabile.
• Le condizioni dell’offerta devono essere uguali per tutti, non si possono fare differenze (ad esempio favorire una oppure l’altra scelta).
• L’impresa vende un prodotto A solo se gli viene comprato anche il prodotto B, questo si chiama bundle (legare), cioè legare in modo forzoso due prodotti che sono indipendenti, e naturalmente non si può fare.

Questi accordi, tra le imprese, qualora siano scoperti, sono automaticamente nulli e sanzionabili. Queste disposizioni contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, ed evitando di: imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi; e dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

Articolo 102

È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo. Tali pratiche abusive possono consistere in particolare:

• Nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque.
• Nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori.
• Nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza.
• Nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.

Quest’articolo riguarda l’abuso di posizione dominante. In Europa non è vietato ad un’impresa di diventare grande ed avere potere; però quest’impresa dominante deve avere uno speciale compito e ruolo: si deve comportare bene, non deve abusare della sua posizione. Gli esempi riportati dall’articolo non sono esaustivi, ce ne possono essere altri. I comportamenti abusivi sono unilaterali, cioè fatti dalla singola impresa. L’articolo 101 colpisce gli accordi concordati tra le varie imprese, mentre il 102 colpisce i comportamenti unilaterali, entrambi colpisco i comportamenti illeciti delle varie imprese.

Il Diritto all’Antitrust in Europa viene applicato da autorità amministrativa, sia nazionale che europea, cioè la Commissione Europea (la prima per quanto riguarda il mercato nazionale mentre la seconda l’intero mercato interno europeo). Le sanzioni sono molto alte ed importanti, ma a sua volta le imprese possono rivolgersi al Giudice Amministrativo in Italia o alle Corte di Giustizia in Europa nel caso in cui abbiano subito dei torti da parte dell’autorità amministrativa Antitrust.

Fusioni e concentrazioni

Concentrazioni cioè le imprese che decidono di fondersi tra loro: una più grossa che si fonde con una più piccola. Queste fusioni devono essere approvate dall’autorità Antitrust nazionale o europea, dipende dalla grandezza, perché dato che il mercato deve essere concorrenziale, le azioni delle imprese non devono andare verso atteggiamenti monopolistici (per tutelare il mercato ed il benessere dei cittadini). Vengono autorizzate in seguito ad una valutazione ed una previsione del mercato: se da qui a qualche anno il mercato rimane concorrenziale allora viene approvata sennò no e viene vietata (oppure autorizzata con delle restrizioni, limitando alcune attività). Il tutto per garantire la libera concorrenza.

Il concetto di mercato prendiamo un prodotto, se questo può essere sostituito da un altro prodotto esistente sul mercato allora il suo aumento di prezzo non è importante, mentre se il prodotto non può essere sostituito da nessun altro sul mercato e a sua volta si aumenta il prezzo, questo vuol dire che quel prodotto è un mercato a sé.

L’esempio data dalla United Brands Company (UBC) americana è la banana; mentre un altro esempio è il Tetrapak, un caso di Antitrust per eccellenza, il quale aveva una grande posizione di potenza quindi: se esso aumenta il prezzo, le imprese che li forniscono il latte potrebbero rivolgersi ad altri imballaggi ad esempio il vetro, ma ciò non è vero perché il contenitore è fondamentale per il compratore. Quindi il vetro e la carta sono due mercati diversi ed assestanti, di conseguenza sono insostituibili con altri prodotti. Se un prodotto può essere sostituito da un altro allora fanno parte entrambi dello stesso mercato, altrimenti sono due diversi mercati assestanti. Più largo è il mercato più si attenuano le dominanze delle imprese, più è piccolo invece e più possono spiccare dominanze; proprio per questo vi è il Diritto all’Antitrust.

In Europa, ma anche negli Stati Uniti anche se si sente meno, la Relazione Ex Ante non è sostitutiva dell’Antitrust, sono due cose diverse: per esempio se a Trenitalia viene imposta una regola Ex Ante perché riconosciuta come ex-monopolista, ciò non preclude all’Antitrust di “mettere bocca” e sanzionare qualora ci siano azioni illecite (fregandosene della regola Ex Ante precedentemente varata, in quanto si vede non è stato abbastanza “duro” e “prevedibile”). Vi è quindi un doppio regime in Europa, quello delle regole Ex Ante e regole l’Antitrust (applicate dopo la commissione dell’illecito).

Lezione 2

Normalmente, in Europa, nei mercati, ad esempio di auto, frutta, ecc., il diritto della concorrenza è sufficiente ad alimentare il diritto agli scambi, cioè se noi vogliamo comprare una macchina abbiamo molta possibilità di scelta. Il diritto della concorrenza interviene solo se si verificano degli illeciti, cioè azioni ed accordi illeciti (accordi di cartello illeciti) tra le varie aziende; oppure interviene per questioni di abuso del potere, cioè un’azienda molto forte e potente usa la sua posizione per ostacolare le altre aziende, andando ad intaccare la libertà di mercato e la concorrenza (ad esempio quando io vado a comprare una stampante, l’azienda mi vincola a comprare solo ed unicamente il suo toner, facendolo pagare tantissimo).

Vengono fatte Ex Post, cioè successivamente all’infrazione, le conseguenti sanzioni verso questi comportamenti illeciti. Essere forti e con una buona quota di mercato non è assolutamente illecito, quello che è fondamentale è comportarsi bene, evitando di abusare del potere in possesso e di fare accordi di cartello illeciti.

Perché nel settore del diritto delle comunicazioni elettroniche è considerata inadeguata la concorrenza, cioè l’intervento Ex Post del diritto Antitrust? Fino alla metà degli anni ’90 le imprese di telecomunicazione, i trasporti, energia e gas erano sotto il monopolio pubblico nazionale.