Riassunto esame Diritto del lavoro, Prof. Gentile Riccardo, libro consigliato Diritto del lavoro, Ghera Gherilli - Garofalo

Diritto del mercato del lavoro

Diritto del mercato del lavoro: una parte di una parte del diritto del lavoro.

Il diritto del lavoro è il diritto che regola il rapporto tra un lavoratore subordinato e il suo datore di lavoro.

Secondo il principio di libertà contrattuale, i privati cittadini possono vincolarsi tramite contratto. Il contratto di lavoro è la fonte delle norme che regolano il rapporto tra lavoratore e datore di lavoro. Il contratto collettivo è espressione dell’autonomia collettiva, ovvero della libertà contrattuale tra privati cittadini ma a livello collettivo. Il contratto collettivo implica un rapporto o tra le organizzazioni sindacali e il singolo datore di lavoro, o tra le organizzazioni dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro, o tra le organizzazioni dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro e lo Stato.

Queste norme derivano a volte dal diritto privato, da quella branca che si chiama diritto del lavoro propriamente detto, altre volte da quello che viene definito diritto sindacale. Diritto del lavoro in senso ampio comprende due materie di studio: diritto del lavoro propriamente detto e diritto sindacale. Si potrebbe delineare un terzo percorso all’interno del diritto del lavoro, ovvero il diritto della previdenza sociale. Quest’ultimo non studia norme che regolano il rapporto tra il singolo datore di lavoro e il lavoratore, se non in senso lato; si occupa invece di studiare come viene garantito al lavoratore la tutela dal rischio a cui egli è esposto per il fatto di essere un lavoratore.

Il diritto del mercato del lavoro dove si colloca? È una parte del diritto del lavoro propriamente detto. Quando parliamo del diritto del mercato del lavoro parliamo di tutte quelle norme che riguardano il singolo lavoratore e il singolo datore di lavoro che producono effetti a livello macroeconomico all’interno del mercato del lavoro. Parte delle norme di cui ci occupiamo perché fanno parte del diritto del mercato del lavoro provengono dall’autonomia collettiva o dal contratto sindacale, e quindi dal diritto sindacale. In certi casi è assolutamente impossibile non parlare di diritto sindacale, pena non capire le norme di cui ci occupiamo. Es. il contratto a termine è disciplinato da un decreto legislativo che prevede che alcune delle limitazioni alla stipula del contratto a tempo determinato possano essere eliminate dal contratto collettivo ottenuto a livello sindacale.

Origini del diritto del lavoro

Quando è nato il diritto del lavoro? Con la prima rivoluzione industriale, in cui nasce la figura del lavoratore subordinato. Prima il lavoratore era l’artigiano o il lavoratore agricolo, che però sottostava al feudo, quasi una condizione di schiavitù. Con la prima rivoluzione industriale le masse di agricoltori si spostano nelle città e cominciano a trovare lavoro negli opifici. La contemporanea presenza di queste masse in uno spazio limitato ha dato vita a una rivoluzione sociale che ha portato alla nascita delle organizzazioni dei lavoratori. Già nell’Inghilterra della fine dell’800 c’erano i primi sindacati che si accordavano col proprietario della fabbrica affinché pagasse tutti i lavoratori con una certa retribuzione. E siccome il datore di lavoro non poteva assumere lavoratori che non facevano parte delle organizzazioni sindacali, quei salari si accordavano a tutti i lavoratori. Contemporaneamente al diritto sindacale vengono emanate tutte quelle norme a tutela di determinate fasce di lavoratori, minori, donne, facendo nascere il diritto del lavoro.

Le norme di legge, il diritto positivo, il diritto trasfuso in norma scritta, arrivano sempre un po’ in ritardo rispetto ai fenomeni sociali che devono regolare. Prima si deve manifestare un’esigenza, poi un gruppo di cittadini deve prendere atto di questa esigenza e poi si devono elaborare con scrupolosità queste norme. Il diritto del lavoro “è un disastro”: le norme cambiano continuamente a seconda dei mutamenti della società e spesso vengono scritte di fretta e sono destinate a essere modificate in fretta.

La nascita dei sindacati in Italia

La costituzione dei primi sindacati in Italia risale al 1921, con la nascita della CGIL, la prima confederazione di sindacati. Cos’è una confederazione di sindacati? Storicamente in Italia il sindacato è di categoria. I sindacati non rappresentavano tutte le categorie di un settore produttivo, come per esempio avveniva in Inghilterra.

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In Italia un sindacato rappresenta i lavoratori che svolgono le stesse mansioni, a prescindere della categoria merceologica di riferimento. Esiste il sindacato dei metalmeccanici, che al proprio interno comprende tutti i lavoratori che si occupano dell’attività metalmeccanica, quello dei chimici, quello dei lavoratori dell’industria alimentare e così via. Ci sono diversi sindacati che rappresentano diverse categorie, FIM, chimici, farmaceutici. Sindacati diversi però possono avere una linea comune, conducendo le battaglie sindacali nello stesso modo. Questi si sono quindi naturalmente confederati. La CGIL è la confederazione dei sindacati più di sinistra, la CISL è la confederazione che raccoglie i sindacati più vicini alle forze di centro, mentre la UIL raccoglie al proprio interno i sindacati che sono più vicini ai partiti di destra.

All’epoca della nascita della CGIL la visione era conflittuale. I lavoratori erano poveri, privi di qualsiasi tutela e, essendo tutti nelle stesse condizioni, avevano tutti più o meno la stessa idea di come condurre le battaglie contro i datori di lavoro. Lì si gettarono le basi per la nascita del diritto sindacale e del diritto del lavoro propriamente detto. Il tutto però senza che esistesse una nozione di lavoratore subordinato.

Subordinazione, autonomia, collaborazione

Cosa è un lavoratore subordinato? Lo leggiamo nel Codice civile all’articolo 2094. Ma il Codice civile è del 1942, redatto in piena epoca fascista. Nel 1921 il Codice civile non c’era, quello vigente era quello del 1865. Questo era ispirato al Codice napoleonico, un Codice liberale, per altro emanato quando in Italia la rivoluzione industriale non era ancora iniziata: per questo non c’era, al suo interno, una nozione di lavoratore subordinato. Le uniche norme da cui potremmo ricavare una disciplina sul lavoro erano le norme sulla locazione, il contratto col quale un soggetto trasferisce un bene a un altro soggetto tramite l’attribuzione di una somma di denaro. Nel Codice napoleonico questo era l’unico modo di inquadrare un lavoratore. L’articolo 1570 definiva la locazione delle opere come il contratto per cui una delle parti si adopera a fare una cosa per l’altra tramite la locazione di una pattuita mercede.

L’articolo 1627 specificava che ci potevano essere tre specie di locazione delle opere:

• Quella per cui le persone che obbligano la propria opera all’altrui servizio;
• Quella dei vetturini per terra come per acqua, che si incaricano del trasporto delle persone o delle cose;
• Quella degli imprenditori delle opere ad appalto o a cottimo.

Nel 1865 non esisteva sul piano sociale il lavoratore subordinato. Il commesso di oggi rientrerebbe nella prima categoria; i tassisti NCC, a partita IVA, fanno parte di una cooperativa ma il compenso della tratta non viene trattenuto e redistribuito alla cooperativa ma trattenuto da loro, nella seconda; i lavoratori autonomi non professionisti, che lavorano a partita IVA e non stipulano un contratto subordinato, nella terza.

La nozione di lavoro subordinato è collocata in quella parte del Codice civile che si occupa dell’impresa. L’articolo che si occupa del lavoratore subordinato è collocato nella sezione che si occupa dei collaboratori dell’imprenditore e nell’articolo stesso si riprende questo concetto della “collaborazione”.

Rubrica del Codice civile -> termine tecnico con cui si individua il titolo di un articolo.

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Articolo 2094 C.C. – prestatore di lavoro subordinato

È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore.

Tramite l’articolo 2094 scopriamo che ci deve sempre essere una retribuzione in un contratto di lavoro subordinato. Questo non è sempre vero. L’espressione collaborare è intrisa di valori fascisti, il legislatore che era indirizzato a guardare a rapporti collaborativi aveva in mente, quando dettava queste norme, un obbiettivo primario: la crescita economica tramite la produzione nazionale. Non gli interessava dei lavoratori e degli imprenditori, ma di creare una nazione forte e potente. Il legislatore del ’42 era fortemente influenzato dall’ideologia fascista; si trattava però di giuristi preparati, autorevoli, che spesso tentavano di far riferimento alle loro basi culturali liberali, talvolta riuscendo anche a imporle nonostante le direttive del potere politico. Così, a questa nozione di collaborazione si è tentato di dare un significato, in epoca moderna, facendo riferimento ai valori liberali che possiamo immaginare abbiano ispirato il legislatore per “salvare il salvabile”: il rapporto di lavoro presuppone l’inserimento del lavoratore all’interno del ciclo produttivo dell’imprenditore. Se il lavoratore è collocato al di fuori del ciclo produttivo dell’imprenditore non è un lavoratore subordinato.

Come rende questa prestazione lavorativa il lavoratore subordinato? In modo intellettuale o manuale. Esistono altri modi? No. Questo vuol dire che qualsiasi attività lavorativa può essere svolta nelle modalità del lavoro subordinato, ma vuol dire anche il contrario. Ovvero che qualsiasi forma di lavoro può essere svolta in forma autonoma.

Alle dipendenze e sotto la direzione

Che vuol dire alle dipendenze? Che è l’imprenditore che chiede al lavoratore di svolgere una mansione, e che quindi è soggetto al suo volere.

• Dipendenza socioeconomica: io dipendo dal mio datore di lavoro perché lui mi dà quanto necessario per sopravvivere. Questa è un’interpretazione che ha avuto fortuna fino a un certo periodo. Secondo Gentile è corretta come interpretazione. Però, siccome le norme devono essere generali e astratte, valide per la totalità dei casi che si possono presentare, a questa interpretazione ne è stata preferita un’altra che mette in relazione la dipendenza con la necessità di svolgere la mansione all’interno del ciclo produttivo dell’imprenditore. Il collegamento in questo caso non è con la retribuzione ma con la collaborazione.
• Dipendenza dall’organizzazione dell’impresa: io collaboro perché svolgo la mia mansione all’interno dell’impresa, svolgo la mia funzione ma sono lontano dai rischi di impresa e la mia retribuzione non dipende dagli utili. Uno dei casi di cessazione dei rapporti di lavoro è la cessazione dell’attività d’impresa.

Attenzione! alle dipendenze non vuol dire che sono costretto a svolgere le mansioni che l’imprenditore mi dice di svolgere -> il diritto del lavoro non si occupa della fase precontrattuale nella quale i soggetti, lavoratore e datore di lavoro, sono considerati alla pari. Il legislatore presuppone che il contenuto del contratto sia concordato dalle parti. Il fatto che non sia così, che ci sia una sproporzione di potere precontrattuale, non riguarda il diritto del lavoro, che non può intervenire a riequilibrare la fase precontrattuale. Il diritto del lavoro si occupa della fase dentro il contratto. Caso mai sono politiche economiche, politiche attive, che si possono utilizzare per riequilibrare la fase precontrattuale. Per questo non si può dire che il datore di lavoro impone delle mansioni al lavoratore. Se spesso i lavoratori sono costretti ad accettare mansioni che non rispecchiano le loro competenze il diritto del lavoro non c’entra.

Che vuol dire che il prestatore di lavoro subordinato è sotto la direzione dell’imprenditore? Intanto la mansione che svolge il lavoratore è stabilita dal contratto, ma può essere cambiata. Come deve svolgere l’attività lavorativa è stabilito dall’imprenditore. Il luogo, l’orario, le mansioni, sono stabiliti dall’imprenditore. Ma dirigere significa anche poter controllare che la prestazione venga svolta secondo le proprie direttive e sanzionare il lavoratore nel caso in cui non svolga il suo lavoro propriamente.

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N.B. Sempre distinguere contratto di lavoro individuale da collettivo, che sono due fonti di disciplina del rapporto di lavoro diverse.

L’astrazione e il modello della grade industria

Negli anni Quaranta il sistema produttivo era fondato sulla grande industria meccanica. Prima il modello era quello del lavoratore della grande industria. Oggi non è più così e, anzi, è difficile identificare un modello. Questo è senz’altro un problema per il legislatore. Il legislatore del ’42 doveva scrivere le norme in modo che si potessero applicare a un numero ampio di persone. Le norme devono quindi essere generali e astratte. Questo tipo di lavoro, che dal caso concreto arriva alla norma astratta, viene chiamato astrazione.

Film “Tempi moderni”, C. Chaplin:

• Le mansioni del lavoratore subordinato sono indipendenti dalle competenze;
• I macchinari sono di proprietà dell’imprenditore;
• Supervisione da parte dell’imprenditore -> richiamo -> sanzione;
• Timbratura del cartellino -> retribuzione basata sul tempo di lavoro;
• “Soffiata nell’orecchio” = accusa da parte di un lavoratore di una condotta cattiva di un altro lavoratore;
• Mancanza di sicurezza, niente caschi, guanti ecc…;
• Lavoratore assoggettato al potere del datore di lavoro che è potenzialmente illimitato -> le parti sono in una condizione di squilibrio che il legislatore deve riequilibrare.

Il modello del legislatore era il lavoratore delle fabbriche. Tuttavia, l’articolo 2094 ancora oggi è l’unico strumento che abbiamo per distinguere lavoratore autonomo e subordinato. Si poteva intervenire modificandolo ma questo non è mai avvenuto, anche perché oggi ci sarebbero grandi difficoltà a creare categorie astratte in cui ricomprendere tutti i lavori. Ma la giurisprudenza ha difficoltà a verificare, ad esempio, lavoratori che formalmente lavorano in virtù di un contratto autonomo ma che in realtà sono subordinati.

Gli indici della subordinazione

Per questi motivi la giurisprudenza ha enucleato, tramite la stratificazione delle sentenze, gli indici della subordinazione. Questi sono: l’orario di lavoro, la retribuzione, l‘assoggettamento al potere direttivo, di controllo e disciplinare, la dipendenza tecnico-funzionale, l’utilizzo di una divisa, l’inclusione nel ciclo produttivo dell’imprenditore, il cartellino di riconoscimento e così via. Tutti questi sono indici della subordinazione. La giurisprudenza sottolinea come non debbano esistere contestualmente tutti. È sufficiente, infatti, che il lavoratore dimostri gli indici della subordinazione essenziali. Tutti gli altri sono sussidiari: se ci sono, tanto meglio per il lavoratore, in quanto questi renderanno più semplice la scelta del giudice.

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Quali sono gli indici essenziali? Si desumono dagli elementi fondamentali dell’articolo 2094:

• Retribuzione -> facilmente documentabile; è un forte indice di subordinazione;
• Collaborazione -> si intende l’inserzione del lavoratore nel ciclo produttivo dell’imprenditore; la provo, ad esempio, dalla timbratura del cartellino;
• Dipendenza tecnico-funzionale -> la dimostro con la divisa o la vettura aziendale;
• Assoggettamento al potere direttivo -> assoggettamento dei poteri tipici del datore di lavoro; lo provo dimostrando di aver subito una sanzione disciplinare.

La giurisprudenza è passata dall’utilizzare un metodo tipologico a un metodo sussuntivo. Prima la fattispecie concreta che veniva portata all’attenzione del giudice doveva corrispondere perfettamente con il tipo generale ideato dalla giurisprudenza astratta. Si riteneva in pratica che il lavoratore subordinato dovesse appartenere alla grande industria o simili - il lavoratore di una piccola impresa lavorava come il lavoratore dell’industria, es meccanico dipendente come lavoratore metalmeccanico. Si è passati a utilizzare un metodo sussuntivo quando è cambiato il tessuto produttivo e, dunque, quando sono cambiate le fattispecie concrete che si presentavano all’attenzione del giudice. Si è cambiato orientamento: la fattispecie concreta non doveva più essere uguale a quella astratta ma sussumibile.

Il nomen iuris

Tra gli indici della subordinazione c’è il nomen iuris: la qualificazione che le parti danno al rapporto di lavoro. Questa la troviamo nel contratto di lavoro individuale. Il nomen iuris è l’intestazione del contratto di lavoro individuale: se nell’intestazione del contratto c’è scritto “a tempo determinato” il rapporto è di subordinazione; se c’è scritto “di collaborazione coordinata e continuativa” la qualificazione è non subordinata; “contratto di prestazione professionale” indica il lavoro autonomo, escludendo la natura subordinata del rapporto sotteso. Questo è un indice importante, ma non è un indice essenziale, per due motivi:

• La norma del Codice civile che regola gli elementi dei contratti è l’articolo 1325. I requisiti del contratto sono:
• L’accordo delle parti;
• La causa -> lo scambio di utilità;
• L’oggetto -> la prestazione del lavoratore, l’esecuzione dell’attività intellettuale o manuale;
• La forma -> libera, non vincolata: non è detto ai fini del rapporto ci debba essere un contratto in forma scritta, né ai fini dell’esistenza né ai fini della prova.

L’articolo 2126. P