Riassunto esame Diritto costituzionale, Prof. Randazzo Barbara, libro consigliato Diritto costituzionale , Pisaneschi

DIRITTO COSTITUZIONALE II

LA COSTITUZIONE

Il sistema delle fonti è piramidale, al cui vertice sta la Costituzione (ma anche in basso come fondamento), le

leggi costituzionali (a cui la Cost. fa riferimento) o di revisione costituzionale (approvate per modificare la

Costituzione).

La Costituzione è definibile come fonte superiore, in quanto espressione del potere costituente.

È una Costituzione rigida, poiché è previsto un procedimento aggravato per la sua modificazione,

disciplinato dall’art. 138; è lunga e, infine, è sociale (perché molte norme al suo interno determinano un

programma di mutamento della società).

Le norme contenute nella Costituzione possono essere distinte preliminarmente in norme a efficacia diretta

e norme ad efficacia indiretta.

Le norme ad efficacia diretta sono quelle disposizioni costituzionali la cui struttura è sufficientemente

completa da poter essere applicata senza la necessità dell’interposizione del legislatore.

Esse possono essere utilizzate direttamente dai giudici, dalla Pubblica Amministrazione, dai privati.

Tali norme hanno una doppia funzione: operano come una norma di fonte ordinaria e svolgono anche una

funzione invalidante, poiché la legge che preveda norme contrarie alla Costituzione è illegittima.

Le norme ad efficacia indiretta sono invece quelle norme costituzionali che necessitano di essere attuate

attraverso una ulteriore attività normativa.

Tali norme si distinguono in:

• Le norme ad efficacia differita, che sono costituite da quelle disposizioni costituzionali che rinviano, per la

loro attuazione, ad un’altra fonte (ad es. art. 75 Cost.).

• Le norme di principio, che pongono regole molto generali che possono applicarsi ad un numero indefinito

di casi.

• Le norme programmatiche sono ancora più generali delle norme di principio. Mentre il principio individua

ed enuclea un valore che è già esistente, il programma prevede un fine, inoltre molto generale, da

raggiungere. Queste norme hanno in primo luogo una efficacia invalidante, poiché possono costituire

parametro per un giudizio di legittimità costituzionale di una legge quando questa contenga previsioni che

siano evidentemente contrarie al programma enunciate. Le norme programmatiche svolgono inoltre

anche una funzione che potrebbe essere definita come di “stimolo e moderazione politica”, poiché

servono a collocare il dibattito tra maggioranza e opposizione all’interno di obiettivi già determinati da

una norma costituzionale.

IL PROCEDIMENTO DI REVISIONE COSTITUZIONALE

La rigidità della Costituzione trova il suo punto di riferimento formale nell’art. 138, che stabilisce il

procedimento per modificare la Costituzione.

Tale procedimento è principalmente finalizzato ad evitare che la riforma della Costituzione possa avvenire

per volontà della sola maggioranza di Governo.

Art. 138.

Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con

due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi, e sono approvate a maggioranza assoluta

dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione [cfr. art. 72 c.4]. 1

Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare [cfr. art. 87 c.6] quando, entro tre mesi dalla loro

pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera o cinquecentomila elettori o

cinque Consigli regionali.

La legge sottoposta a referendum non è promulgata [cfr. artt. 73 c.1, 87 c.5 ], se non è approvata dalla

maggioranza dei voti validi.

Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle Camere

a maggioranza di due terzi dei suoi componenti. Rivedere il procedimento legislativo. L’art. 138 stabilisce

quindi un procedimento aggravato per modificare la Costituzione, con la previsione di tempi più lunghi,

maggioranze più elevate, eventuale intervento diretto del popolo. Per l’approvazione delle leggi di revisione

occorrono dunque:

a) Due deliberazioni sullo stesso testo con un intervallo non inferiore ai 3 mesi da parte di ciascuna Camera:

questo ha la funzione di far riflettere ciascuna camera (il c.d. periodo di riflessione), tenuto conto della

pesantezza di una modifica costituzionale. Nella seconda deliberazione serve almeno una maggioranza

assoluta (metà più uno dei componenti della Camera), mentre nella prima votazione ci sarà maggioranza

semplice (metà più uno dei presenti), visto che non è espressamente chiesta nessuna maggioranza.

b) Se nella seconda votazione la legge viene approvata a maggioranza dei due terzi dei suoi componenti il

procedimento è concluso. La legge viene promulgata e pubblicata nelle forme ordinarie e quindi entra in

vigore.

c) Se viceversa nella seconda votazione si raggiunge la maggioranza assoluta, ma non la maggioranza dei

due terzi, la legge viene pubblicata perché può essere richiesto, entro tre mesi, un referendum da parte di

un quinto dei membri di una Camera o 500mila elettori o 5 consigli regionali. La pubblicazione della legge

costituisce una pubblicazione atipica, poiché è effettuata al solo fine della proposizione dell’eventuale

referendum. Il referendum costituisce uno dei pochi casi di referendum approvativo nel nostro

ordinamento e costituisce in questo caso la garanzia più importante della rigidità costituzionale. Tale

referendum costituisce un’evidente evocazione del potere costituente; è il popolo, infatti, che “approva”

il progetto di riforma nella Costituzione attraverso il suo voto diretto, espresso con lo strumento

referendario. La previsione del terzo comma dell’art. 138, che non si dà luogo a referendum se la legge è

stata approvata nella seconda votazione a maggioranza dei due terzi, avvalora questa interpretazione. Se

la maggioranza è così larga ciò implica che il consenso popolare è implicito in questa ampia maggioranza.

La sezione di revisione costituzionale è composta di soli due articoli: l’art. 138 (che definisce il

procedimento di approvazione) e l’art. 139 (che dice quali sono i limiti che anche il Parlamento incontra

quando decide di modificare o integrare il testo costituzionale). Dal punto di vista meramente testuale,

l’art. 139 fa riferimento all’unico limite della forma repubblicana, che non può essere oggetto di revisione.

I costituenti individuarono solo questo limite perché derivava direttamente dall’esito del referendum del

2 giugno, che vincolò anche l’Assemblea costituente.

I LIMITI ALLA REVISIONE COSTITUZIONALE

Le norme sulla revisione costituzionale si trovano nell’ultimo titolo della Costituzione, che è dedicato alle

garanzie costituzionali. Tale

titolo si distingue in due sezioni

• la prima è dedicata alla Corte Costituzionale, organo ad hoc che salvaguarda la coerenza dell’ordinamento

rispetto alla Costituzione;

• la seconda è dedicata alla Revisione costituzionale (la rigidità è una garanzia per le minoranze). il

procedimento di revisione costituzionale e cosa invece della Costituzione resiste al procedimento di

revisione? Il punto di partenza del ragionamento è dato dalla natura del procedimento del 138: il 2

procedimento di revisione è costituito e non costituente (perché presuppone l’esistenza della

Costituzione). Detto più

L’art. 138 garantisce la rigidità della Costituzione. Ma cosa della Costituzione può essere modificato attraverso

semplicemente, la modifica della Costituzione attraverso la legge di revisione non può arrivare al punto che

all’esito del processo di revisione vi sia una nuova Costituzione.

Date queste premesse, il problema si sposta nel determinare quando la modifica della Costituzione porta ad

una “nuova” Costituzione e quando invece la modifica della Costituzione produce un cambiamento, ma

all’interno della stessa Costituzione.

In altre parole, quale è il contenuto essenziale di una Costituzione, tanto che modificata quello la

Costituzione è considerabile come nuova.

Definire quale sia il contenuto essenziale della Costituzione però è molto difficile.

Si ritiene che i principi fondamentali costituiscano quella parte della Costituzione che non è suscettibile di

revisione, in quanto contenuto essenziale e caratterizzante la Costituzione stessa.

Dall’esistenza di principi fondamentali non modificabili attraverso il procedimento di revisione consegue

che, se una legge di revisione della Costituzione modificasse tali principi, essa sarebbe a sua volta

incostituzionale, e quindi soggetta al giudizio di legittimità costituzionale da parte della Corte.

Così ha affermato la stessa Corte nella sentenza n. 1146 del 1988.

Un problema specifico riguarda poi la questione se, attraverso una legge di revisione, approvata con il

procedimento di cui all'art. 138, possa modificarsi l'art. 138 stesso.

La prassi sembra avvalorare questa possibilità poiché il Parlamento, nel 2013 ha approvato una legge di

revisione costituzionale che prevede, in via straordinaria e per una volta sola, un procedimento speciale per

modificare la Costituzione.

Questo procedimento è stato dai più ritenuto legittimo in considerazione del fatto che la rigidità della

Costituzione (il principio fondamentale) sarebbe comunque rispettato.

Art. 139 Cost. La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale.

La ragione di questa limitazione è evidente: la forma di Stato repubblicana è contrapposta alla forma di

Stato monarchica, in conseguenza dell’esito del referendum popolare del 1946, che aveva scelto la

Repubblica al posto della Monarchia.

Da tale articolo, non si deduce solo che non si può rivedere la forma repubblicana per tornare a un

ordinamento basato sulla monarchia.

La Repubblica, come forma di Stato, si basa infatti a sua volta su una serie di principi che non possono

essere modificati in quanto ad essa coessenziali: primo tra questi è il principio democratico rappresentativo

(l’art. 1 co. 2 dice infatti che “la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nei limiti”).

L’organo rappresentativo della sovranità popolare è il Parlamento, che diventa tale dopo il processo

elettorale.

Il procedimento elettorale oggi si fonda sul diritto di voto, che appartiene a tutti (universalità del voto, che

vuol anche dire uguaglianza e centralità dell’individuo).

Dentro il termine repubblica democratica, attraverso la giurisprudenza costituzionale, rientrano i principi

fondamentali dell’ordinamento che sono espressamente previsti nei primi 12 articoli della Carta

costituzionale (da cui poi ne derivano altri), presenti nella parte seconda della Costituzione dedicata ai

principi fondamentali. 3

I limiti della revisione costituzionale si espandono perché non basta semplicemente la non ereditarietà del

titolo, ma più ampliamente non possono essere assoggettati a revisione tutti i principi fondamentali, definiti

principi supremi dalla giurisprudenza costituzionale.

L’eliminazione di questi principi infatti costituirebbe una modifica della forma repubblicana, cosicché può

correttamente sostenersi che l’art. 139 della Costituzione contiene anche dei limiti impliciti alla revisione,

che si sostanziano nella non modificabilità di quegli istituti che sono connaturali ad una forma di Stato di

tipo democratico rappresentativo.

Le leggi di revisione sono quelle che modificano la Costituzione, mentre le altre leggi costituzionali non

modificano la Costituzione, ma in parte la completano (la integrano), senza entrare a far parte della

Costituzione formale.

Vi sono però anche dei casi in cui, pur in presenza di una riserva costituzionale che rinvia la materia ad una

legge costituzionale, l’effetto finale di quella legge non è quella di integrare la Costituzione, ma

sostanzialmente di modificarla (art. 132).

La dottrina ha sempre distinto tra consuetudini costituzionali e convenzioni costituzionali.

Le convenzioni costituzionali e la prassi integrano la Costituzione, la rendono stabile, e in parte la adattano

ai mutamenti del substrato sociale e politico.

Le consuetudini e le convenzioni sono comportamenti ripetuti nel tempo, tenuti da organi costituzionali in

assenza di una previsione normativa.

Esse sono fonti del diritto e sono vincolanti rebus sic stantibus.

La prassi costituisce invece un comportamento ripetuto nel tempo da parte di organi costituzionali, relativo

alla interpretazione di una norma costituzionale.

Le prassi, dunque, non sono fonti ma svolgono una funzione importante nella interpretazione della

Costituzione.

NORME GIURIDICHE E FONTI DEL DIRITTO

ORDINAMENTO ED ORDINAMENTI GIURIDICI

Un ordinamento giuridico è costituito da un gruppo sociale organizzato, ordinato secondo determinate regole.

Non ogni gruppo sociale costituisce tuttavia un ordinamento, poiché un ordinamento giuridico è dotato dei

seguenti necessari requisiti:

a) la stabilità del gruppo sociale, intesa come dimensione temporale durevole di quel gruppo;

• l'organizzazione, intesa come distribuzione di funzioni, competenze, diritti e doveri, in sostanza esistenza

di regole che disciplinano la vita del gruppo sociale e che sono considerate come vincolanti. La stabilità

nel tempo serve a distinguere l'esistenza di un gruppo sociale da altri elementi episodici di aggregazione

umana, che tuttavia non costituiscono un gruppo sociale (una riunione, un momento aggregativo

transitorio, ecc.). L'elemento della stabilità, infatti, può realizzarsi solo quando in un gruppo sociale si

radichino interessi generali che, in quanto appartenenti all'intero gruppo, siano durevoli nel tempo. Il

radicamento di interessi generali produce dunque la stabilità, che a sua volta costituisce il presupposto

per la produzione di regole. Le regole stabiliscono gli obiettivi, le procedure per il soddisfacimento degli

interessi, i compiti degli associati, ecc., determinando quindi una organizzazione giuridica. In definitiva

ogni gruppo sociale stabile può dettare regole che sono giuridicamente vincolanti per coloro i quali fanno

parte di quel gruppo sociale, e dunque può costituire un ordinamento giuridico. sopra indicati: secondo

questa concezione, lo Stato costituisce l'ordinamento giuridico di livello più alto, più stabile, e le cui regole

sono dotate di maggiore forza. ontologica. Lo Stato è infatti legittimato a produrre regole in quanto 4

ordinamento giuridico, nato come gruppo sociale stabile, e non in virtù di una sovranità originaria che lo

differenzia dagli altri ordinamenti giuridici. La ricostruzione teorica qui riportata, denominata "teoria della

pluralità degli ordinamenti giuridici”, si basa sul principio della socialità del diritto, e cioè sull'idea che

l'esistenza del diritto come sistema di regole è connaturale alla stessa esistenza di una società. porre

norme giuridiche. parte dal principio che il diritto è un fenomeno prima che autoritario. È l’organizzazione

sociale (la più stabile,

Gli ordinamenti giuridici, allora, possono essere tanti quanti sono i gruppi organizzati che presentano i

requisiti La differenza tra ordinamento statale e altri ordinamenti è dunque prevalentemente qualitativa ma

non Questa teoria è storicamente nata in contrapposizione ad alcune ricostruzioni dogmatiche tedesche di

fine Ottocento, che invece sostenevano la sola statalità del diritto e dunque la sola legittimazione dello Stato a

La differenza tra le due concezioni è estremamente rilevante: la teoria della pluralità degli ordinamenti

giuridici

persistente ed estesa ed in grado di dettare norme con maggior forza), ma ciò non implica che altre

organizzazioni sociali non siano in grado di dettare regole che valgano per il loro gruppo sociale.

Al contrario la teoria della statalità del diritto parte dal principio opposto che il diritto sia un fenomeno

autoritario.

Solo lo Stato è legittimato a porre norme giuridiche, e ciò in conseguenza dell'autorità della quale è

investito.

I componenti della società sono sottoposti al comando e all'autorità dello Stato, nei confronti del quale

godono di diritti, pretese e garanzie, ma solo nella misura in cui tali diritti, pretese e garanzie, siano

riconosciuti dallo Stato stesso.

Questa ultima ricostruzione era influenzata dal periodo storico bismarkiano, ed era collegata alla cultura

tedesca dell'epoca, che propugnava l'idea dello "Stato forte".

Essa, tuttavia, appare legata a quel particolare momento storico, ad una forma di Stato unitario privo di

decentramento, ad un modello costituzionale ancora di tipo dualista.

La teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici anticipa invece le trasformazioni costituzionali del

dopoguerra.

Se infatti, come si è detto, le Costituzioni sono espressione del potere costituente che proviene dalla

società, è la società - prima dello Stato - ad essere legittimata a porre le norme giuridiche fondamentali.

Ed inoltre se la Costituzione ha lo scopo di disciplinare e garantire una società pluralista, l'ordinamento

giuridico deve prevedere l'esistenza di strumenti di decentramento, strumenti di tutela di gruppi sociali,

strumenti di tutela delle minoranze, che sono incompatibili con il modello dello Stato autoritario.

NORME GIURIDICHE

La norma giuridica costituisce la tipizzazione astratta di un comportamento concreto, ed è caratterizzata dalla

esteriorità, la generalità e l'astrattezza, la coercibilità e la previsione di una sanzione.

a) L'esteriorità

Esteriorità significa che la norma è prodotta da un soggetto esterno a colui il quale deve rispettarla, e da

questo elemento deriva la distinzione tra regole giuridiche e regole morali.