Riassunto esame Diritto Costituzionale, Prof. Mezzetti Luca, libro consigliato Tradizioni giuridiche e fonti del diritto, Luca Mezzetti

Tradizioni giuridiche e fonti del diritto (sbobine seminari 2022)

Quali sono i caratteri essenziali della tradizione giuridica occidentale

Quali sono i caratteri essenziali che sono andati perfezionandosi, ed hanno accompagnato e accompagnano la tradizione giuridica occidentale - in particolare nella sua versione applicativa della famiglia di Civil Law?

Il maggiore lascito che il diritto romano ha dato alla storia dell'umanità e non solo alla storia del diritto occidentale, alla storia dell'umanità complessivamente considerata consiste nel ruolo e nelle funzioni del diritto che sono varie ma principalmente quella di preservare la continuità in un ordinamento giuridico: il diritto così come concepito a Roma è stato oggetto di una sistematizzazione e di una concettualizzazione che non ha mai avuto pari, che non ha mai avuto antecedenti o epigoni in nessuna tradizione culturale mondiale. Il livello, il grado di sistematizzazione, concettualizzazione, di strutturazione del diritto che hanno prodotto i romani nella storia dell'umanità non è rinvenibile in nessuna altra esperienza. In particolare, i romani cosa hanno lasciato alla tradizione giuridica occidentale, in particolare mediante quali principi hanno improntato la nostra tradizione giuridica?

Oggi come ci appare la tradizione giuridica occidentale?

Principio di legalità, rule of Law e separazione dei poteri

In primo luogo, è una tradizione giuridica saldamente ancorata al principio di legalità, alla rule of Law - e questo sia nella famiglia giuridica di Civil Law di diritto continentale sia nella famiglia giuridica di Common Law - lo stato di diritto, il diritto in quanto certezza delle norme, in quanto al pubblico potere, in quanto argine all'arbitrio dei poteri.

Naturalmente della rule of law sono stati dati nella tradizione giuridica occidentale varie definizioni: la tedesca del cosiddetto Reichstag- dello stato di diritto che si va formando a partire dalla metà del diciannovesimo secolo, quindi dell'800 in poi, è stata data la versione dell'Etat de droit - dello stato di diritto alla francese fino ad arrivare al moderno stato di diritto - rule of law - che come sue caratteristiche principali mostra quelle del principio di legalità e della certezza e della stabilità del diritto (questo è probabilmente il canone occidentale più importante). E poi il principio della separazione dei poteri - separazione non significa rigida separazione (significa collaborazione. Cooperazione tra poteri, per certi versi significa anche condivisione di poteri pensate al potere legislativo per il Parlamento e al potere normativo del governo); però nell'ambito di questo principio della separazione dei poteri sempre costantemente nella tradizione giuridica occidentale campeggia il principio dell'autonomia e dell'indipendenza del potere giudiziario perché è al potere giudiziario che, soprattutto dopo la rivoluzione francese - il famoso articolo 16 della dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino - un sistema giuridico che non riconosce il principio della separazione dei poteri non si può dire che abbia una Costituzione; quindi il principio della separazione dei poteri anche perché (come afferma la dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789 nell'ambito del principio della separazione dei poteri una sottolineatura particolare va fatta a favore dell'autonomia e dell'indipendenza del potere giudiziario perché il potere giudiziario diventa depositario della tutela dei diritti fondamentali della persona.

Altri elementi che si possono individuare sono: l’autonomia ed il decentramento amministrativo. Ma arriviamo a due fattori ulteriori.

Diritti fondamentali della persona

Il ruolo assolutamente fondamentale, rilevante e prioritario che viene assegnato ai diritti fondamentali della persona. La tradizione giuridica occidentale si caratterizza (ed anche qui notate una visione unitaria ispirata a continuità) per il riconoscimento e la protezione offerti ai diritti fondamentali della persona.

Comincio volutamente con la famiglia giuridica anglosassone - il riferimento è ovviamente alla Magna Carta del 1215, al Bill of Rights del 1689 (100 anni prima della dichiarazione dei diritti fondamentali dell'individuo in Francia); poi naturalmente altri atti fondamentali che in Inghilterra sono stati approvati tra il 600 ed il 700. Pensate all'Habeas corpus Act, alla petition of Rights Act e così via. Fino ad arrivare. Sul continente europeo, in ambito continentale europeo alla dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789 e sul continente americano all'approvazione del Bill of Rights - sono i famosi emendamenti alla costituzione degli Stati Uniti verranno aggregati testo originario del 1787. Questa integrazione avviene nel 1789 ed il Bill of Rights americano entra in vigore appunto nel 1791. Quindi vedete come ci sono dei parallelismi soprattutto per questa prima fase storica di riconoscimento e di garanzia dei diritti, parallelismi evidenti tra la famiglia giuridica di Civil Law e quella di Common Law. Quindi un canone essenziale per individuare l'assetto fondamentale dei principi e dei valori della tradizione giuridica occidentale è sicuramente dato dal riconoscimento ed alla protezione dei diritti umani nelle diverse fasi. Nell'ambito delle diverse fasi evolutive dei diritti dell'uomo.

Giustizia costituzionale e corti costituzionali

L'altro canone fondamentale che va sicuramente tenuto presente per quanto riguarda la specifica/ forte connotazione della tradizione giuridica occidentale è data dalla giustizia costituzionale, dalla istituzione di corti o Tribunali costituzionali, di corti Supreme (ecco questa è la caratteristica essenziale che ad esempio differenzia la tradizione giuridica occidentale da quella Socialista = l'istituzione di organi esterni ai parlamenti come le corti costituzionali anglosassoni e le Corti Supreme che, prima sulla base delle teorie sviluppate nei Federal papers da Hamilton Madison e J. ed in Europa Hans Kelsen e successori, arrivarono con queste teorie ad una fondamentale conclusione nella storia della tradizione giuridica occidentale. E questa idea consisteva nella necessità di favorire un tramonto definitivo della onnipotenza nel legislatore, della onnipotenza del Parlamento - era necessario secondo queste posizioni fare riferimento da una parte alla forza normativa della Costituzione (che è un elemento molto importante della tradizione giuridica occidentale, quindi una Costituzione che come sua valenza avesse non solo quella della proporsi come atto fondamentale di natura politica, filosofica, etica, morale e così via ma abbia anche come tutt'ora la connotazione di fonte normativa suprema - capace di condizionare il legislatore in sede di definizione del contenuto delle leggi. Sulla base dell'idea stessa della giustizia costituzionale, il legislatore cessa di essere onnipotente, non può più fare quello che vuole. Ma la legge necessariamente si deve rapportare e si deve conciliare, armonizzare con i contenuti della Costituzione, se ciò non accade (questa è l'idea della giustizia costituzionale allora si deve inventare, si deve istituire un organo che sia in grado di constatare/ di rilevare la illegittimità costituzionale della legge rispetto alla costituzione; non basta solo constatarla ma bisogna anche dichiararla al di là dell'accertamento, dichiararla nel senso di annullamento = possibilità per le corti, i tribunali costituzionali di annullare la norma di legge ritenuta incompatibile con la Costituzione. Qui cade definitivamente dogma della onnipotenza, dell'infallibilità dei parlamenti e si affida invece ad organi collegiali la composizione ristretta, le corti costituzionali il compito di verificare la conformità della legge alla Costituzione.

Controllo di costituzionalità e judicial review

Tenendo conto del fatto (ci spostiamo un attimo nella famiglia di Common Law) che questo importante elemento, fattore cioè il controllo di costituzionalità, il cosiddetto judicial review - la revisione da parte dei Giudici di un atto contrastante con la Costituzione venne affermato in forma giurisprudenziale e in sede giurisprudenziale da parte della corte suprema degli Stati Uniti nel 1803, nella famosa sentenza nel Merbury vs Madison con la quale si affermò chiaramente che se una legge o un atto amministrativo ordinario risultano contrastanti con la legge Suprema cioè con la Costituzione allora quella legge, quell'atto amministrativo devono essere annullati e dichiarati nulli e privi di qualunque effetto.

Notate dove sta la peculiarità della tradizione giuridica occidentale. Questo controllo di costituzionalità sia che avvenga in modo centralizzato da parte di una corte costituzionale o di un tribunale costituzionale e che porti appunto all'annullamento delle norme contrastanti con la Costituzione da una parte ovvero che avvenga a livello diffuso cioè da parte di ogni singolo giudice nella famiglia giuridica anglosassone - ogni singolo giudice che opera un controllo di tipo diffuso e non concentrato, ogni giudice in Inghilterra può verificare se una norma di legge contrasta con la Costituzione ma in questo caso non annullando la Costituzione perché l'annullamento è tipico invece della famiglia giuridica di Civil Law, ma disapplicando. Cioè, il giudice di Common Law si astiene dall'applicare al caso concreto una norma che ritenga non conforme a Costituzione. Il risultato cambia di poco. In realtà perché da una parte c'è l'annullamento dall'altra c'è disapplicazione. Disapplicazione che però come judicial review è accompagnata da un altro fondamentale principio che è quello del precedente giudiziario vincolante (stare decisis cioè stare alle cose decise, conformarsi alle decisioni adottate in passato; questo principio che vincola in particolare il giudice in inglese ma anche quello nordamericano a rendere nel caso di specie una pronuncia- sempre che coincida la medesima ratio iuris, la ratio decidendi dei casi precedenti, ad applicare la medesima massima giurisprudenziale al nuovo caso, quindi conformandosi alla precedente vincolante formato dai casi precedenti.

Evoluzione dei diritti umani

A questa evoluzione della giustizia costituzionale è andata in parallelo una evoluzione di enorme importanza di enorme importanza sia dal. di vista quantitativo che dal. di vista qualitativo dei diritti umani. E questo guardate non casualmente perché le corti costituzionali si sono fatte dal canto loro promotrici di nuovi diritti, cioè, hanno individuato nella loro giurisprudenza nuovi diritti mentre il legislatore sia a livello nazionale ma anche a livello internazionale ha predisposto strumenti di enorme importanza per il riconoscimento e la tutela dei diritti della persona. Quindi alle due fasi della positivizzazione della generalizzazione dei diritti fondamentali che avvengono mediante le costituzioni, i codici, le dichiarazioni dei diritti si assiste a due fasi ulteriori che sono quella della internazionalizzazione nei diritti umani e l’altra, cioè quella della globalizzazione dei diritti di libertà.

Stiamo parlando da una parte delle numerose convenzioni che nei diversi continenti sono state approvate per tutelare i diritti della persona, pensate alla Cedu. Pensate alla convenzione americana sui diritti fondamentali del 1969. Pensate a carte ulteriori alla carta africana dell'uomo dei popoli del 1981. Diciamo che nei diversi continenti sì approvano carte, convenzioni, trattati, protocolli Riboldi all'incremento qualitativo e quantitativo della tutela dei diritti dell'uomo.

Poi c’è la fase della globalizzazione che è quella attuale (in realtà anche la fase dell'internazionalizzazione non è ancora terminata). La fase della globalizzazione significa che la comunità internazionale facendo emergere nuove idee come quella dello Jus cogens, cioè del diritto internazionale imperativo è vincolante, le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. Ecco, la comunità internazionale diciamo si fa carico della tutela dei diritti in una prospettiva nuova: cioè qualora risultino insufficienti o carenti le prospettive di tutela dei diritti della persona a livello nazionale o a livello continentale allora si può fare riferimento al dovere, all'obbligo, all'imperativo di tutela dei diritti fondamentali che gravano su tutti gli stati a prescindere dal fatto che abbiano firmato determinati i trattati internazionali o meno di proteggere i diritti dell'uomo sulla base che esiste, come una volta dicevano i Romani, uno ius gentium - il diritto delle genti, un diritto comune versale, un comune denominatore che oggi appunto si fa coincidere con lo Ius cogens (un diritto che quindi obbliga tutti gli stati a proteggere i diritti a prescindere dalla sottoscrizione dell'una o dell'altra convenzione o dell'uno o dell'altro trattato internazionale).

Rif. Questa fase della globalizzazione = della estensione dei doveri di riconoscimento e di tutela dei più importanti diritti dell'uomo - libertà personale del domicilio di manifestazione del pensiero religioso di circolazione e soggiorno riunione associazione difesa cioè il diritto a poter ricorrere davanti ad un giudice è autonomo ed indipendente, tutti questi fondamentali diritti sono oggetto a partire dalla dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, quella delle Nazioni Unite del 1948 poi si procede con i patti sui diritti civili e politici ed il patto sui diritti economici sociali e culturali di New York del 1966 e poi le nazioni unite concepiscono una serie di trattati a protezione dei diritti, ad esempio la convenzione sull'eliminazione della tortura, la convenzione sulla tutela dei diritti delle donne e contro le discriminazioni, la convenzione sulla tutela contro la schiavitù, la convenzione contro le discriminazioni a carico dei Lavoratori migranti, la convenzione a favore delle persone disabili, la convenzione a favore delle persone vittime di sparizione forzata fino ad arrivare alle fondamenta di trattato di Roma del 1998 sulla corte penale internazionale che è numero una serie tipologica di condotte (crimini di guerra, crimini contro l'umanità, crimini contro la pace, stupri di Massa che sono direttamente posti a tutela dei diritti delle persone e che trovano nella corte penale internazionale che ha sede a l'Aia, il giudice naturale per giudicare appunto queste condotte).

Mezzetti 16/11/2022

Famiglie della tradizione giuridica occidentale

La tradizione giuridica occidentale ricomprende 2 famiglie (quella di civil law e quella di common law; la famiglia di common law si può ulteriormente sotto articolare in una sub famiglia inglese ed in una sub famiglia nordamericana).

La tradizione giuridica occidentale si può disarticolare in (ricomprende) 2 famiglie: cioè quella di civil law (o famiglia giuridica romano germanica) e la famiglia di common law (cioè la famiglia del diritto anglosassone la quale si può e si deve a sua volta articolare in due sotto famiglie: la sotto famiglia giuridica inglese e la sotto famiglia giuridica americana (o nord americana).

Caratteristiche essenziali della famiglia giuridica di civil law

Quali sono le caratteristiche essenziali della famiglia giuridica di civil law o di diritto romano germanico?

Principio di legalità, principio della separazione dei poteri, sull’autonomia ed indipendenza del potere giudiziario, decentramento, del policentrismo amministrativo.

2 aspetti che sono particolarmente caratterizzanti la famiglia giuridica di civil law vale a dire i sistemi di giustizia costituzionale che sono accentrati come modelli (accentrati laddove siano basati sulla presenza / caratterizzati dalla presenza di una Corte Costituzionale o di un Tribunale Costituzionale che in forma accentrata giudica sulla legittimità costituzionale delle leggi) o diffusi (ovvero sistemi di controllo diffuso che sono tipici invece della famiglia giuridica di common law o anglosassone.

L’altra enfasi che abbiamo dato è quella relativa alla tutela dei diritti umani / la tutela dei diritti fondamentali.

Fasi di riconoscimento e tutela dei diritti umani

Abbiamo visto come questa tutela sia transitata attraverso una prima fase di riconoscimento e garanzia nell'ambito soprattutto della fase primordiale inglese, 1215 - 1689 con la Magna Carta, con il Bill of Rights. La prima fase è stata caratterizzata da una positivizzazione, cioè, codificazione dei diritti umani.

Poi sono seguite altre importanti tappe: la dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino in Francia, la serie di emendamenti apportati alla Costituzione nord americana nel 1787, il Bill of Rights viene introdotto nella 1789 ed entra in vigore nel 1791 fino ad arrivare poi alla costituzionalizzazione dei diritti della persona (questo è un fenomeno che si ha partire dall'800, dal Secolo XIX e giunge a piena maturazione nel ventesimo secolo.

Alla fase della costituzionalizzazione si è andata affiancando quella della internazionalizzazione, nel senso che i diritti sono stati ripresi non solo in seno alle Costituzione ma anche in seno a convenzioni, trattati, protocolli internazionali che li hanno riconosciuti e garantiti al di sopra degli Stati. Quindi pensiamo ad esempio alla convenzione Europea sui diritti dell'uomo (la famosa CEDU), pensiamo alla convenzione americana sui diritti umani e così via. Naturalmente a questa importante tappa di riconoscimento e di garanzia dei diritti umani a livello regionale cioè continentale si è accompagnato un riconoscimento e garanzia dei diritti fondamentali anche a livello sovranazionale cioè internazionale: pensare ad esempio alla serie delle convenzioni che sono state elaborate ed approvate in ambito ONU quindi le convenzioni a tutela dei diritti delle donne contro la tortura, contro la schiavitù, contro le discriminazioni razziali, sui diritti civili e politici, sui diritti economici, sociali e culturali; fino ad arrivare al convenzioni più recenti come quella sulla tutela dei diritti dei minori, della convenzione sulla tutela dei lavoratori migranti, nella convenzione sulla tutela delle persone con disabilità, la convenzione sulla tutela delle persone vittime di sparizione forzata - fino ad arrivare naturalmente + recentemente alla convenzione di Roma del 1998 sulla corte pe