Riassunto esame Diritto costituzionale, Prof. Massa Pinto Ilenia, libro consigliato Manuale di diritto costituzionale , Ilenia Massa Pinto

Diritto costituzionale

Discipline giuridiche, denominazioni delle diverse discipline giuridiche che indicano contemporaneamente sia l’insieme delle regole (norme) che disciplinano un certo fenomeno, sia la disciplina scientifica (scienza giuridica) che studia quell’insieme di regole. Tutte queste denominazioni, più o meno, rimandano al fenomeno nella loro denominazione che intendono disciplinare (es. diritto di famiglia: rimanda al fenomeno, attività umane messe in campo - relazioni affettive, sessuali - che hanno delle conseguenze che, a un certo punto, hanno bisogno di essere regolate).

Da sempre gli uomini e le donne hanno relazioni sessuali e affettive. A un certo punto le comunità si danno delle regole, evolvono, e sentono la necessità di regolare quel fenomeno (es. famiglia) - più antico e tradizionale -. Così è anche per tutte le altre discipline. Ci sono delle attività umane e a un certo punto nasce l’esigenza di regolare quei fenomeni. Mettono in essere attività umane, poi, a un certo punto, sono gli uomini stessi che sentono la necessità di regolare quelle attività umane, anche in modi diversi (es. con le consuetudini) - fonti del diritto molto diffuse presso le popolazioni antiche e non solo -.

Diritto di famiglia = insieme delle regole e scienza giuridica che studia quella regola. Ciò non si può dire per il diritto costituzionale.

Diritto costituzionale = deriva da “costituzione” che non è un’attività umana, è un documento: essa è già una regola, non un fatto che viene messo in atto da uomini e donne. È una branca del diritto pubblico. Nella maggior parte dei casi, storicamente, sono atti scritti che qualcuno pretende che si scriva, spesso, al termine di conflitti drammatici che si concludono in un certo modo, e quel modo si vuole in qualche modo suggellare scrivendolo in un certo modo.

Costituzione e significato rivoluzionario

Il termine Costituzione ha un significato anche rivoluzionario: i due grandi periodi storici (anche se non unici) sono:

• Costituzione americana.
• La rivoluzione francese.

Entrambe terminano con delle costituzioni. Con questa parola si fa riferimento a delle regole (principi), quindi si fa riferimento a un documento normativo.

Il diritto costituzionale non ci dice il campo di attività umane per regolare le quali a un certo punto gli uomini si danno delle regole, infatti, l’espressione “diritto costituzionale” (e quindi costituzione) a causa di questo carattere può trarre in inganno: quando si studia il diritto costituzionale si compie un’opera di irenizzazione.

[2] Irenizzazione = discorsi irenici. Agg. irenico. I discorsi della Costituzione sono pacifici. Sono quindi, i discorsi sulla costituzione assumono “un sapore dolciastro”. La parola Costituzione viene spesso associata ai diritti fondamentali, umani: idee belle, buone. Alla Costituzione si associano i diritti veri e propri. Quando qualcuno rivendica dei diritti non sempre sono all’inizio diritti veri e propri: possono essere solo pretese di rivendicazione di un diritto.

La Costituzione ha subito nel tempo un processo di irenizzazione: questa espressione rimanda a un documento normativo che è associato a... (cose belle...). Idea che va smontata.

La definizione diritto costituzionale può trarre in inganno, perché si può pensare che si tratti dello studio della Costituzione: quella è solo una parte molto importante, ma questa definizione può indurre nell’errore di non tenere conto di quei fenomeni sociali che stanno sotto e prima del diritto costituzionale stesso e di cui il costituzionalista non può occuparsi. È una visione del tutto parziale. Quali sono quei fenomeni sociali sottostanti ai quale il diritto costituzionale vuole dare forma - disciplinare? Il costituzionalista non esce dal proprio campo di lavoro quando studia: storia, economia, sociologia, scienza politica.

Diritto costituzionale e dominio

Studiare il diritto costituzionale non è studiare il diritto reso positivo (positum = posto). Sotto e prima c’è una complessità di fenomeni sociali, di cui il costituzionalista non può fare a meno di occuparsi. Questa complessità di fenomeni sociali si chiamano dominio (così sono organizzate le società), espressione utilizzata da Max Weber, vissuto a cavallo tra l’800 e il ‘900, autore dell’opera “Economia e società” pubblicata postuma agli inizi del Novecento.

Il diritto è una scienza pratica che nasce nel momento in cui degli uomini decidono di governare un fenomeno, ma qual è quel fenomeno? Non lo sappiamo. Bisogna esplicitarlo, perché l’espressione non ce lo spiega. Cosa vuole regolare il diritto costituzionale? Questi fenomeni sono una risposta alla presa d’atto che le società sono organizzate in modi diversi ma che tutte hanno a che fare con un problema: la conflittualità, che poi assume sempre il carattere del dominio (dell’esercizio di un potere da parte di forze su altre forze).

[3] Nei modi più diversi le società si configurano con forze genericamente dominanti e forze genericamente dominate. In modo in cui chiamiamo il modo di organizzarsi (dominio di qualcuno su qualcun altro) è solo un modo dei tanti. Al netto di tutti i rapporti sociali e nelle relazioni interpersonali, possiamo dire che nella storia da quando l’uomo era nelle caverne fino ad oggi le società sono organizzate sulla base di relazioni di dominio, relazioni che esistono tra relazioni genericamente dominanti (es. confessioni religiose) e genericamente dominate.

Il diritto costituzionale pretende di dare forma a quel fenomeno sociale che è il dominio, ma ha anche altri oggetti di studio come: libertà, uguaglianza, distribuzione della ricchezza, partecipazione dei cittadini e il loro benessere. Tutti questi fenomeni, però, sono profili di un unico tema: l’istituzione e la regolazione o limitazione del dominio, e quindi la sua trasformazione in un potere “legittimo”. In conclusione, si può dire che il diritto costituzionale è uguale al diritto sul dominio.

[3] Dominio generico = qualsiasi forma di potere esercitata in qualsiasi modo su qualsiasi soggetto, con l’utilizzo di qualsiasi mezzo (es. dominio delle mafie) - considerate nello stato illecite -. Nelle società c’è chi domina (es. docenti) e chi viene dominato (es. studenti). C’è qualcuno che domina e qualcuno che viene dominato.

[3] Il dominio politico, che oggi prende la forma dello Stato, pretende di dominare gli altri e mettere delle forme su un dominio generico (es. multinazionali) che a loro volta dominano su altri domini. La Costituzione ha la pretesa di governare (mettere forma) a questo complesso di rapporti di dominio. Oltre ai partiti politici e agli apparati pubblici democratici (un tipo particolare di dominio - il dominio politico) consideriamo le società improntate a relazioni tra forze dominanti e dominate.

L’ipotesi che ci guida è che, quella che chiamiamo Costituzione, pretende di avere una presa regolatrice su questa complessità di fenomeni sociali, attraverso una particolare forma di dominio: il dominio politico (la classe politica) che i costituzionalisti chiamano la costituzione materiale. Possibile solo se ne distinguiamo un tipo (il dominio politico) da forze politicamente dominanti - Costantino Mortati - (Costituzione in senso materiale) - da forze politicamente dominate.

Tra le relazioni di dominio esiste una relazione di dominio politico. Il dominio politicamente inteso ha presa, riesce a imporsi, in un gruppo politico.

[4] Gruppo politico = fa la differenza tra il dominio genericamente inteso e il dominio politicamente inteso. Se è ipotizzabile che la Costituzione può avere una speranza di avere una presa sui fenomeni sociali, questo è comprensibile rispetto alla presa che la Costituzione può avere sulle forze genericamente dominanti? Forze indispensabili affinché la Costituzione possa avere una presa sui fenomeni sociali. L’unico modo che ha un testo scritto per avere un’effettività è che ci siano delle forze politicamente dominanti che permettano di avere questa presa di posizione.

Il gruppo politico

[4] In riferimento alla teoria di Max Weber, il minimum concettuale del gruppo politico è il mantenimento, mediante l’uso della forza fisica (coercizione anche sui corpi), di un dominio (genericamente inteso) ordinato sopra un territorio e sopra i suoi occupanti. Il minimo ma sufficiente. Oltre a questa dominazione violenta di un territorio e sui suoi occupanti, può anche esercitare altre attività (è irrilevante per il gruppo politico).

Se queste persone riescono, con i mezzi materiali, ad esercitare questa coercizione fisica è molto probabile che per imporre questo dominio, queste forze dominanti esercitino anche altre attività (es. fornire il minimo di sussistenza necessaria per la sopravvivenza, un minimo di condizioni di uguaglianza...). Ma risultano del tutto irrilevanti per la definizione del gruppo politico, quel che conta è l’uso della forza, su quella comunità chiamata gruppo politico. La coercizione fisica per il mantenimento del dominio può essere rivolta verso nemici interni o esterni. Il dominio che esercita lo Stato sul nostro territorio ha molti nemici interni (es. associazioni di mafie): tanto più questo dominio saprà gestirlo tanto più avrà dei sostenitori, tanto meno sarà efficace tanto più la fiducia diminuisce.

La coercizione fisica per il mantenimento del dominio può essere esercitata in modo solo occasionale (in caso di una minaccia diretta) o in modo continuato (in questo caso si dà vita a un’associazione istituzionale a carattere continuativo). Se questa coercizione fisica comincia ad assumere un carattere continuativo comincia a formarsi un’associazione a carattere istituzionale e per esistere ha bisogno di un ordinamento razionale casistico: cioè una predisposizione delle regole preventive che disciplinano i casi in cui verrà applicata la coercizione stessa.

Questo potere diventa sempre meno arbitrario. La predisposizione razionale delle regole consiste che queste siano conoscibili dai partecipanti, che potranno così prevedere le conseguenze delle proprie azioni, e cioè i casi in cui il compimento di alcune di esse comporterà l’esercizio della coercizione. Questo passaggio consente al gruppo politico di acquisire un particolare pregio, che gli deriva dalla specifica credenza dei partecipanti in una sua consacrazione (tu che agisci in questo modo sei diverso dalle altre forze dominanti, perché regolato). La consacrazione è la giuridicità (consacrazione), il suo essere conforme a un diritto: quello stesso potere è limitato perché ci sono delle forze che lo regolano, unico ritenuto un potere legittimo.

Quando questa svolta si verifica il gruppo politico si differenzia dagli altri ma non più solo da un punto di vista quantitativo, ma anche da un punto di vista qualitativo: sebbene si tratti di un’attività che comprende la coercizione fisica (incluso il potere di vita e di morte), la previsione della regola, che disciplina l’esercizio della coercizione fisica, rende il potere legittimo nella considerazione dei partecipanti. Il concetto di gruppo politico consente di distinguere un tipo specifico di dominio e un tipo specifico di forze dominanti: il dominio politico e le forze politicamente dominanti. Le forze dominanti sono un insieme di soggetti (di qualunque tipo) che esercitano il dominio (con qualsiasi mezzo e per qualsiasi scopo). Le forze politicamente dominanti (esercitate all’interno di un gruppo politico), il concetto di gruppo politico le definisce, non a partire da se stesso, ma a partire dal contesto, ovvero, il gruppo politico, che rende necessaria quella particolare attività.

Legame con la Costituzione

Qual è il legame con la Costituzione? Oggi il gruppo politico è lo Stato, ovvero, forma organizzativa che in epoca moderna ha assunto il gruppo politico. Il gruppo politico conduce alla definizione dell’attività politica che conduce alla definizione delle attività dominanti, conduce la classe politica (forze politicamente dominanti) che i costituzionalisti chiamano: costituzione in senso materiale (conduce alla definizione di quell’insieme di forze politicamente dominanti che rende effettiva la costituzione-norma, pezzo di carta). A sua volta riprende il concetto di Stato, perché è lo Stato nelle sue articolazioni che ci dà la costituzione-norma, ci dà l’idea che la politica sia la matrice del diritto.

Partendo dalla definizione di Stato come gruppo politico si arriva alla conclusione che la politica sia l’elemento generatore, la matrice dello Stato, della costituzione ma anche del diritto. Per definire il concetto di “forze politicamente dominanti” conviene contaminare la teoria della classe politica con quella della costituzione in senso materiale. La costituzione documento sarebbe l’esplicitazione e il suggello di una serie di principi che già prima della scrittura della costituzione documento erano riusciti ad essere mediamente effettivi nella vita politica; e ciò in quanto erano i principi sostenuti dall’insieme delle forze che proprio intorno a quei principi hanno dato vita al compromesso costituente, inteso come compromesso sui metodi e sui fini dell’attività politica futura.

Forze che erano portatrici di principi diversi e conflittuali e che traevano il loro peso, la loro autorevolezza e la loro temibilità proprio da questa loro capacità di essere rappresentative di quei bisogni, di quelle attese, di quei valori, di quelle visioni del mondo già per questo radicati in parti consistenti della società e dunque non solo effettivi come elementi identitari delle diverse “parti” in conflitto ma effettivi nella società intera.

Dunque, la classe politica è quella frazione delle forze dominanti composta da quelle che sono state autrici, continuatrici, sostenitrici, del compromesso costituente. La costituzione è un compromesso più o meno vicino all’“accordo” o solo all’“armistizio”, un patto, un contratto stipulato tra forze politiche diverse (che nel loro insieme formano la classe politica) che fissano delle regole, e dunque degli obblighi per i loro comportamenti futuri. Per questa via si esce dal campo della politica e si entra nel campo delle regole, cioè del diritto. Si esce dal campo dei fatti e si entra nel campo delle norme. Si esce dal campo dell’“essere” e si entra nel campo del “dover essere”.

Le regolarità

La parola regola significa regolarità, cioè costante continuità, ripetitività. La vita degli esseri viventi, nei loro rapporti con l’ambiente e con gli altri esseri della stessa specie con cui vivono in società si svolge secondo determinate regolarità, che sono diverse da specie a specie. A differenza di altri esseri viventi, l’uomo vive in società disciplinate non solo nel complesso di regole che derivano dalla specie ma anche da regole che egli si crea in modo cosciente (es. vedi “Il signore delle mosche”).

La coscienza comporta la capacità di giudizio e quindi la capacità di formulare giudizi generali. Il fatto di formulare giudizi generali comporta la formulazione di regole (es. non è bene uccidere ma si deve uccidere). In questo caso la regola esprime un dovere, una prescrizione ed è fondata su un giudizio.

Le società umane sono disciplinate da una pluralità di ordini di regole, diverse per origine. Esistono regole imposte dalla natura (es. gli adulti devono crescere i bambini), dai costumi (es. i bambini non devono combattere in guerra), dalla morale (es. non fare agli altri quello che non vorresti fosse fatto a te), dal diritto (es. chiunque cagioni la morte di un uomo sarà punito con la reclusione...). Il diritto quindi è uno dei numerosi sistemi di regole che disciplinano la vita degli uomini oltre a quelle sopra elencate.

Il Giusnaturalismo e il Giuspositivismo

Chi stabilisce le regole che compongono il diritto? La risposta a questa domanda si apre in due modi di pensare:

Giusnaturalismo

Il Giusnaturalismo: le regole fondamentali del diritto (da cui le altre derivano) sono inscritte nella natura dell’uomo, sono scolpite nel profondo dell’animo (o dalla struttura psichica). I giusnaturalisti ritengono che la mente umana sia in grado di comprendere il disegno divino o la legge intrinseca del mondo naturale. Quindi il giusnaturalismo può essere connesso a una fede oppure essere ateo, può essere progressista o razionario.

Giuspositivismo

Il Giuspositivismo: l’intero diritto non è mai un fatto “naturale”, ma sempre e solo “culturale”. Quindi il diritto è un fenomeno “artificiale” costruito interamente dall’uomo, dalle società umane e dunque non esiste altro diritto se non quello “posto” cioè “fatto”, entro una certa società.

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