Appunti presi a lezione di Diritto costituzionale I

Diritto costituzionale

Capitolo 1

Il diritto costituzionale è la branca di diritto pubblico che si occupa dell'organizzazione dello Stato e di regolare i rapporti tra l'autorità pubblica e il privato. Il diritto costituzionale oltre a ciò viene definito come lo studio di un particolare fenomeno sociale: il dominio, che consiste in qualsiasi forma di potere esercitata da qualsiasi soggetto, attraverso qualsiasi mezzo e per qualsiasi scopo. Il dominio presuppone due forze: le forze dominanti e le forze dominate. Nella fattispecie le forze dominanti sono definite come un insieme di soggetti (di qualsiasi tipo) che esercitano il dominio su altri soggetti cioè le forze dominate (ad esempio lo sono i partiti politici, le confessioni religiose, la Mafia ecc.).

Esistono poi particolari forme di dominio come il dominio politico, che è stato reso necessario non da se stesso ma da quei particolari soggetti che lo esercitano, ovvero il gruppo politico, che seguendo la teoria di Max Weber coincide con lo Stato. Anche in questo caso vige la distinzione tra forze politicamente dominanti e forze politicamente dominate. Partendo dalla definizione di gruppo politico come Stato si arriva alla conclusione che l'elemento generatore dello Stato nonché del diritto è la politica.

Il gruppo politico o Stato necessita di fondarsi su legami emotivi durevoli tra i membri che lo abitano, tali legami possono essere riassunti nel concetto di nazione:

• Concezione naturalista: identità politica e cittadinanza sono definite dallo ius sanguinis (legami di sangue).
• Concezione artificialista: identità politica e cittadinanza sono definite dallo ius soli (legami culturali).

La Costituzione della Repubblica Italiana è la legge fondamentale dello Stato italiano, e si posiziona al vertice nella gerarchia delle fonti nell'ordinamento giuridico della Repubblica; in ordine vi è la Costituzione, la normativa dell’UE, la legge nazionale, le leggi regionali, i regolamenti e le consuetudini.

Costantino Mortati, uno dei più grandi costituzionalisti del Novecento, fa una distinzione e definisce "materiali" i concetti che fanno riferimento a un contenuto necessario della Costituzione e "formali" quelli che non fanno riferimento a un contenuto necessario della Costituzione. Da ciò deriva la distinzione tra:

• "Costituzione materiale" indica il complesso dei principi che conformano effettivamente la società in un dato momento storico in quanto politicamente custoditi da forze organizzate in grado di difenderli attraverso la mobilitazione politica; vi rientrano altre due definizioni:
  • La definizione "strutturale" di Costituzione prende in considerazione solo le regole costitutive sugli organi e sui procedimenti di produzione degli atti normativi, cioè le norme sulla produzione del diritto.
  • La definizione "funzionale" di Costituzione prende in considerazione le regole limitative che impediscono l’autodistruzione del sistema ed arginano i danni ai suoi stessi ambienti sociali.

Sia la definizione "strutturale" che quella "funzionale" sono definizioni materiali, poiché entrambe considerano il contenuto necessario della Costituzione: non c'è Costituzione senza disciplina della produzione di atti normativi né senza individuazione dei pericoli specifici che mettono a rischio il futuro dell'ordinamento.

• "Costituzione formale" si intende il testo solenne promulgato dal Capo di Stato provvisorio Enrico De Nicola il 27 dicembre 1947 ed entrata ufficialmente in vigore il 1 gennaio 1948, in cui sono stati formalizzati quei principi politicamente custoditi nella Costituzione materiale.

La Costituzione della Repubblica Italiana è costituita da 139 articoli e da 18 disposizioni transitorie e finali dettate allo scopo di regolare il passaggio dal vecchio al nuovo ordinamento. I primi 12 articoli enunciano i principi fondamentali, che affermano i valori fondamentali di libertà, eguaglianza e solidarietà che sono ancora oggi vitali. La seconda parte della Costituzione, costituita dagli articoli dal 13 al 54 è dedicata ai diritti e doveri dei cittadini nei rapporti civili, etico sociali, economici e politici. La terza e ultima parte, costituita dagli articoli dal 55 al 139, è dedicata all’ordinamento della Repubblica, cioè delinea il nostro ordinamento statale.

Chi diede origine al compromesso costituente fu una frazione delle forze dominanti (classe politica) che mise da parte i rancori per fissare delle regole per i loro comportamenti presenti e futuri, uscendo dal campo della politica ed entrando ufficialmente in quello delle regole ovvero del diritto. La parola "regola" nel suo significato più generale viene definita come una costante ripetitività; la vita di ogni specie di essere vivente è regolata dalle regole naturali della sua stessa specie.

L'essere umano a differenza di tutti gli altri esseri viventi ha la coscienza, che nel tempo gli ha permesso di formulare giudizi generali, che sono il presupposto per la creazione di regole cioè di diritto. In questo caso la parola regola assume un altro significato ovvero un obbligo da rispettare attraverso la minaccia di una sanzione, che ne favorisce la spontanea osservanza. Le società umane sono regolate da una pluralità di regole: della moda, della morale, dell’etica, della religione e del diritto, che non è altro che uno dei tanti sistemi di regole che disciplinano la vita degli uomini.

Chi crea le regole di diritto?

• Giusnaturalismo: le regole fondamentali del diritto sono iscritte nella natura dell’uomo e scolpite nel profondo dell’animo di tutti gli uomini; in sostanza i giusnaturalisti sostengono che la mente umana sia in grado di comprendere il disegno divino o la legge intrinseca del mondo naturale.
• Giuspositivismo: il diritto è un fatto artificiale e culturale; concezione del diritto sviluppata nel corso del XIX secolo, che identifica il diritto con il diritto positivo, cioè l’insieme di regole poste dal gruppo politico e fatte rispettare tramite l’uso della forza, intesa come coercizione fisica legittima esercitata dal potere statale, che è monopolista della forza.

Esiste un punto di contatto tra le due teorie: nessun giuspositivista può negare che l’esistenza della civiltà umana dipenda da una regola naturale, quella che impone che un diritto positivo esista per evitare la totale anarchia. Questa definizione a sua volta si sdoppia:

• Teoria che definisce il diritto positivo secondo la sua struttura: la norma giuridica è un giudizio ipotetico che stabilisce un nesso di imputazione tra un fatto e una sanzione.
• Teoria che definisce il diritto positivo secondo la sua struttura e la sua funzione: la sanzione non consiste solo in un male ma al contrario può essere anche un bene (diritto premiale). Questa teoria è adattabile sotto il profilo logico (di fatti la struttura tipica nella regola di diritto non cambia per nulla se la sanzione consiste in un male o in un bene) ma non è adattabile sotto un profilo storico (il diritto come incentivo è fuori dall’orizzonte del diritto inteso da sempre come strumento di mantenimento di un ordine sociale).

Nella dottrina pura del diritto con la struttura a gradi dell'ordinamento kelseniano, comprendiamo che ogni norma è valida in quanto riconducibile alla norma fondamentale (Grundnorm). Ma cosa succede quando si arriva all'apice della piramide cioè alla norma fondamentale e come si stabilisce la validità della stessa? In sostanza la Grundnorm è per Kelsen quella norma fondamentale (priva di contenuto sostanziale) che la scienza giuridica postula all’origine di tutte le norme giuridiche effettivamente vigenti in una determinata società, le quali da quella ricevono riconoscimento e validità, la sua è una validità presupposta. Nell’ordinamento giuridico italiano non è la Costituzione la Grundnorm ma la volontà di rendere valida la stessa.

Il diritto è una tecnica assolutamente neutra per i fini penultimi ma non lo è per i fini ultimi.

• Fini penultimi: i fini del gruppo politico che danno sostanza al modello di società che lo stesso sostiene. Con il termine "neutro" si intende che tali fini sono variabili cioè sostituibili; si potrà trattare di una società autoritaria o di una società libera, di una società fortemente diseguale o tendenzialmente uguale, di una società confessionale o laica ecc.
• Fini ultimi: i fini propri di quella particolare tecnica che è il diritto con cui si organizza l’uso della forza mediante regole preventive, che lo rendono efficace e legittimo, legittimando a sua volta la classe politica e l’ordine che la stessa vuole mantenere. Di fatti è possibile rintracciare in tutte le società un nucleo di regole che rispondono agli stessi scopi e che determinano:
  • Posizione reciproca membri della società;
  • Organizzazione dei poteri pubblici;
  • Repressione comportamenti che potrebbero intaccare l’ordine pubblico;
  • Attribuzione di beni ai membri della società.

Il rapporto tra diritto e società

Esistono a riguardo due teorie:

1. Il diritto è l’ombra dell’organizzazione sociale. Quindi prima esiste l’organizzazione sociale e solo dopo questa viene tradotta in un insieme di regole che ne trascrivono i caratteri. Tuttavia questa teoria ha un difetto, cioè mette sullo stesso piano tutti i fattori dell’organizzazione sociale e non distingue la specificità politica di tale organizzazione. In questo caso il fondamento ultimo del diritto è la forza (il diritto è il mezzo attraverso il quale viene organizzata ed esercitata la forza dei gruppi dominanti).
2. Il diritto è lo strumento per la formazione dell’organizzazione sociale. In questo caso il fondamento ultimo del diritto è la convinzione generale della sua utilità (il diritto è un mezzo di regolamentazione della forza ma non per forza di una forza che corrisponde esclusivamente a quella dei gruppi dominanti, al contrario si tratta di una forza artificiale costruita per eliminare quella dei membri della società che altrimenti la eserciterebbero spontaneamente).

La teoria della rappresentanza

La teoria della rappresentanza è alla base dell’edificio statale; tecnicamente "rappresentare politicamente" significa rappresentare una società che non esiste, ma ci sono due casi:

• La società non esiste perché regna il caos (rappresentare politicamente = fare limite) ad esempio l’Italia a seguito della Seconda Guerra Mondiale;
• La società non esiste perché non riesce a reggersi (rappresentare politicamente = fare legame) ad esempio la situazione in cui ci troviamo oggi, una demagogia;

La rappresentanza è la condizione del rappresentante. Si può parlare di rappresentanza come rappresentare al posto di un soggetto assente, di conseguenza l’azione del rappresentante consiste sempre in un agire. Questo agire consiste nel realizzare una strategia contro un’assenza insuperabile ma che deve assolutamente essere superata in quanto si tratta dell’assenza di un soggetto titolare di un potere a cui tutti obbedirebbero. Le possibili strategie sono due:

• Strategia ascendente: democrazia diretta cioè la rappresentanza è una tecnica attraverso cui si mira ad esprimere una volontà imputata a tutti.
• Strategia discendente: teocrazia cioè la rappresentanza è una tecnica attraverso cui si mira ad esprimere una volontà imputata a Dio o ad un’altra entità non umana.

Sin dai primi anni dell’era cristiana si pose il problema della rappresentanza del Dio assente all’interno della Chiesa. La prima formulazione del concetto di rappresentanza come “essere al posto di Dio” venne formulata da Ignazio (Vescovo di Antiochia); successivamente nel periodo costantiniano si teorizzò che l’Imperatore fosse “vicario di Dio” e in quanto tale ne faceva da rappresentante.

Il tema della rappresentanza divina rimase centrale fino a quando Bossuet (ai tempi di Luigi XIV) portò questo argomento alle sue conclusioni più estreme e teorizzò il cardine del pensiero assolutistico: i Re erano consacrati come rappresentanti di Dio sulla terra. Il vertice della riflessione sulla rappresentanza invece è stato raggiunto dalla teoria atea di Thomas Hobbes. La rinuncia dei diritti naturali è un atto di ragione e non di fede, perché l’uomo comprende la necessità di uscire dallo stato di natura affidando i propri diritti naturali ad un rappresentante che sarà in grado di trasformare le leggi naturali in leggi civili e che di conseguenza trasformerà una società errante in una società civile.

Ad oggi la rappresentanza è effettuata dai partiti politici e dal Parlamento. In particolare l’art.67 della Costituzione richiama i caratteri della rappresentanza moderna: "Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato". Dunque il Parlamento rappresenta davanti al popolo la possibilità concreta di raggiungere l’unità nazionale ovvero l’esito della capacità rappresentativa del Parlamento. In conclusione il vero oggetto della rappresentanza moderna è la sottomissione delle parti al principio di maggioranza e cioè al tutto.

Capitolo 2

Ogni società si dà una propria organizzazione politica individuando al proprio interno una o più persone alle quali viene affidato il potere di decidere sulle questioni che verranno e farle rispettare tramite l’uso della forza. Le organizzazioni politiche nel corso del tempo hanno assunto le forme più varie ma che riassumiamo oggi con il termine Stato. Le caratteristiche di uno Stato sono:

• La presenza di un soggetto (persona fisica o persona artificiale) che è detentore di un potere sovrano;
• La presenza di abitanti su cui esercitare il potere sovrano;
• La presenza di un territorio sul quale esercitare il potere sovrano;

Lo Stato è il monopolista della forza legittima e il suo è un potere originario, cioè non deriva da nessun altro. La nascita dello Stato moderno risale ad un evento rivoluzionario: la rottura tra Chiesa e Sacro Romano Impero, le due grandi istituzioni universali del Medioevo. Nel frattempo si andarono via via a consolidare delle formazioni politiche minori (sistema feudale) che nel tempo resero sempre più debole il potere e il ruolo dell’Imperatore e da cui sorsero le prime forme di Monarchia in Francia, Spagna e Inghilterra.

Nel Quattrocento Luigi XI, Enrico VII, Ferdinando d’Aragona e Massimiliano I avviarono un’opera di accentramento dell’organizzazione dei loro regni per ridimensionare il ruolo della feudalità e della Chiesa. I cardini di questa trasformazione, in cui va rintracciata la nascita dello Stato moderno, furono:

• Creazione di un esercito permanente e regolato direttamente dal Sovrano;
• Imposizione di tasse ordinarie;
• Creazione di una burocrazia (amministrazione finanziaria, corpo diplomatico e organizzazione giudiziaria);

La causa immediata di questa trasformazione risiedeva però nel crescente costo degli armamenti; ciò che portò davvero alla nascita dello Stato moderno furono le guerre di religione, ovvero una serie di guerre combattute in Europa al tempo della Riforma Luterana (31 ottobre 1517) quando Martin Lutero affisse le sue 95 tesi alla porta della Chiesa del Castello di Wittenberg in cui denunciava lo scandalo delle indulgenze e della simonia.

In un primo tempo il conflitto religioso cercò la sua soluzione nella sopraffazione di una fede sull'altra all'interno dei singoli territori arrivando alla pace di Augusta del 1555, in cui venne sancito che i Principi potevano scegliere la religione da seguire nei loro territori e che i sudditi dovevano conformarsi a tale scelta altrimenti sarebbero dovuti emigrare.

In un secondo tempo il conflitto si riaccese e fu costretto a trovare la soluzione nella laicizzazione del potere politico e cioè si presentarsi come un potere assolutamente necessario per garantire la pace e la sicurezza, un c.d. potere tecnico. Le guerre di religione si conclusero con la pace di Westafalia del 1648 con cui si riconosce la piena sovranità degli Stati, fu aggiunto il riconoscimento del Calvinismo e venne ammesso definitivamente che gli Stati potevano avere religioni differenti.

Si vennero a creare due forme di Stato, ma si può utilizzare il termine Monarchia in quanto era l’unica forma di Stato presente fino alla Rivoluzione francese, con l’unica eccezione delle Repubbliche aristocratiche di Venezia e Genova.

• Monarchia assoluta: deriva dall’evoluzione della Monarchia francese; rappresenta una fase di compressione dei poteri dell’aristocrazia feudale da un lato e dall’altro l’espansione del potere monarchico. Lo definiamo come uno Stato in cui il Re ha un potere assoluto cioè libero di condizionamenti da parte di qualsiasi altro potere. Questa forma di Stato decade dopo la Rivoluzione francese del 1789, nel momento in cui si affermano i principi di uguaglianza e libertà di tutti i cittadini e nasce lo stato liberale.
• Monarchia limitata: deriva dall’evoluzione della Monarchia inglese; Quando i Re Stuart, Giacomo I e Carlo I, tentarono di imporre in Inghilterra una Monarchia assoluta, scoppiarono le prime rivolte e poi una rivoluzione che diede vita ad una guerra civile tra “Parlamentari” e “Realisti” e che durò dal 1642 al 1651. Successivamente a questa rivoluzione il Parlamento chiamò sul trono Guglielmo d’Orange a capo di una Monarchia caratterizzata da:
  • Tutela dei diritti
  • Separazione...