Riassunto esame Diritto costituzionale, Prof. Cassetti Luisa, libro consigliato Manuale di diritto costituzionale, Pisaneschi

Costituzione e potere costituente

La Costituzione si colloca all'intersezione di fenomeni giuridici, storici e sociologici; può essere qualificata come insieme di norme che costituiscono il fondamento di un ordinamento statale. Se vogliamo dare una definizione solo giuridica e in astratto, ad esempio, una Costituzione può essere qualificata come quell'insieme di norme che costituiscono il fondamento di un ordinamento statuale. Questa definizione non è soddisfacente. All'interno di questa generalità potrebbero stare fenomeni giuridici diversi da non essere compatibili tra loro: la Magna Charta inglese, le Costituzioni dell'Ottocento e le Costituzioni del dopoguerra. Questi atti possono essere qualificati come Costituzioni ma in realtà non sono tra loro assimilabili né per forza, né per contenuto, né per fini.

Anche se il punto di partenza è vero (la Costituzione è qualificabile come un insieme di norme che costituiscono il fondamento di un ordinamento statale), occorre anche che questo insieme di norme sia dotato di determinate caratteristiche di contenuto e di forma per essere qualificato come Costituzione. È a questo punto che la definizione di Costituzione in senso giuridico si incrocia con la storia e con l'evoluzione della società: è l'evoluzione storica che attribuisce a quell'insieme di norme le caratteristiche che differenziano le Costituzioni da altri atti normativi che non possono definirsi come tali.

Normalmente, per definire una Costituzione, si fa riferimento a quattro elementi principali: due la caratterizzano da un punto di vista della forza, e altri due dal punto di vista della sostanza o del contenuto. Si ritiene infatti che una Costituzione moderna sia caratterizzata da quell'insieme di norme che costituiscono il fondamento dello stato, stabili nel tempo, superiori rispetto alle altre norme giuridiche (forza), che contengono principi e valori generalmente condivisi in tema di diritti fondamentali, nonché un modello organizzativo nella distribuzione dei poteri dello stato (sostanza).

Elementi caratterizzanti di una costituzione

• Stabilità. Significa capacità della Costituzione di durare nel tempo. Essa non contiene scelte di politica contingente, ma al contrario stabilisce la cornice all'interno della quale le scelte politiche contingenti possono collocarsi. La Costituzione differisce dalle norme di indirizzo politico perché essa non è espressione delle scelte politiche di un Governo.
• Superiorità. Significa maggiore forza rispetto alle altre norme che compongono un ordinamento giuridico. Una Costituzione è superiore perché tutte le altre norme devono rispettarla in quanto norma fondamentale dello Stato.
• Valori e principi generalmente condivisi. Significa che le norme costituzionali esprimono principi che la gran parte dei cittadini considerano come propri. Normalmente, si fa riferimento al sistema dei diritti fondamentali che prevedono garanzie a beneficio dei cittadini. Anche questo elemento contribuisce a distinguere la Costituzione da tutti gli altri atti normativi, poiché questi ultimi, sono normalmente espressione di una maggioranza, mentre i diritti fondamentali e i valori che da questi derivano costituiscono patrimonio di tutti e non solo della maggioranza politica.
• Modello organizzativo nella distribuzione dei poteri dello Stato. Significa che la Costituzione contiene necessariamente, per essere definibile come tale, un modello di organizzazione del potere pubblico di vertice. Nel momento in cui la Costituzione disciplina il potere, allo stesso tempo lo limita. Le Costituzioni nascono proprio come strumenti di limitazione del potere del Sovrano, per poi evolvere in strumenti finalizzati alla organizzazione e al bilancio dei poteri dello Stato.

Quindi elementi quali la forza e la sostanza aiutano a identificare la Costituzione: rimandano a quanto enunciato nell'Art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo del 1789, dove viene identificato il concetto di Costituzione in relazione al suo contenuto in contrapposizione all'assolutismo regio (concezione garantista e storica in quanto fa riferimento a un modello costituzionale riferibile a un determinato momento storico).

A questa concezione si contrappongono la concezione tradizionalista, la quale afferma che la Costituzione è formata da atti normativi e consuetudini legate allo sviluppo storico di una società; la concezione sociologica, secondo la quale, la Costituzione è data dal modo di essere reale di una società, indipendentemente dalle regole imposte nel testo normativo costituzionale: quindi in relazione con quanto detto, la Costituzione assume una funzione meramente descrittiva più che precettiva, in quanto si limita a codificare casi preesistenti in una società (condizionata da ideologia marxista; diritto= sovrastruttura economica e sociale).

Nel momento in cui la Costituzione diviene espressione del potere costituente, cioè della volontà consapevole di un popolo, essa è espressione di un atto (manifestazione di volontà) e non di un fatto (un mero comportamento), perciò, in quanto manifestazione di volontà, è spesso collegata alla forma scritta. Inoltre, la forma scritta conferisce alla Costituzione un rafforzamento della sua stabilità, cosicché può dirsi che da un punto di vista storico le Costituzioni moderne tendono ad assumere la forma scritta.

Questi quattro elementi sono tra loro intimamente legati. La Stabilità nel tempo della Costituzione è conseguenza sia della sua superiorità, ma anche del fatto che essa contiene principi e valori generalmente condivisi: se infatti non contenesse valori e principi generalmente condivisi, presumibilmente non sarebbe né stabile, né superiore. La superiorità della Costituzione è data sia dall'essere la norma fondamentale dello Stato, ma anche dal suo contenuto. I principi e i valori generalmente condivisi non sarebbero stabili se non vi fosse una organizzazione del potere in grado di renderli stabili ed attuabili.

Le norme costituzionali differiscono da tutte le altre norme anche per il loro contenuto. Mentre le altre norme servono a disciplinare e regolare fatti concreti della vita, la Costituzione deve contenere principi sufficientemente generali da essere ampiamente condivisi e da poter durare a lungo nel tempo. Le norme costituzionali hanno caratteristiche di generalità sconosciute alle altre norme e sono dotate di un elevato livello di flessibilità, per potersi adattare a situazioni storiche, sociali e politiche diverse rispetto al momento nel quale la Costituzione è stata approvata.

I documenti definiti costituzionali prima della Rivoluzione francese erano perlopiù accordi transitori tra monarchia, nobiltà e clero, accordi che riconoscevano alcuni diritti degli uni nei confronti degli altri. L'inglese Magna Charta Libertatum del 1215, considerato il primo documento costituzionale in senso proprio, è principalmente un accordo che disciplina alcune libertà dei nobili nei confronti del sovrano. In questi accordi manca la stabilità nel tempo, perché questi erano necessariamente transitori e legati al permanere dei rapporti di forza tra le parti dell'accordo. Manca la superiorità, perché nessuna delle due parti intendeva delegare ad un terzo (la Costituzione) la regolamentazione di un rapporto che si presupponeva potesse modificarsi rapidamente. Questi accordi, inoltre, non contenevano valori e principi generalmente condivisi, trattandosi del riconoscimento di alcune libertà ad una sola classe sociale, né disciplinavano l'organizzazione dei poteri dello Stato.

Quando la sovranità è contestata tra due o più parti, gli eventuali accordi costituzionali tra queste parti sono necessariamente transitori, perché quel documento è privo di un autore in grado di determinare quali sono i principi e i valori generalmente condivisi. Se è la stessa sovranità ad essere contestata, il documento non potrà essere definito Costituzione perché questo non sarà mai stabile, duraturo e superiore. In definitiva, quando vi è una situazione di dualismo costituzionale, inteso come conflitto tra due o più parti per la sovranità, non può aversi Costituzione in senso moderno.

Origine della Costituzione come limite al potere: potere costituente e poteri costituiti

Le condizioni per la nascita di una Costituzione in senso moderno si verificarono per la prima volta con la Rivoluzione francese e con la Rivoluzione americana, che portarono sulla scena il popolo, vero autore delle Costituzioni post-rivoluzione. In Francia, dopo la caduta del sovrano assoluto, fu la borghesia a conquistare il potere e ad assumersi il compito di dettare una Costituzione che ponesse le nuove fondamenta dello Stato. Nella Rivoluzione americana, furono gli esiti della rivoluzione contro l'Inghilterra a legittimare il popolo americano ad elaborare una Costituzione che fondasse il nuovo Stato.

Le Costituzioni di questo periodo furono elaborate da organismi rappresentativi (le Convenzioni o le Assemblee costituenti), ritenute titolari del potere costituente, cioè il potere di darsi una nuova Costituzione. L'esercizio di questo potere è ciò che attribuisce ad un documento la natura di Costituzione in senso proprio. Attraverso l'esercizio del potere costituente, incardinato in un unico organo (Assemblea costituente), viene superato il dualismo prerivoluzionario, cosicché la Costituzione che ne scaturisce non è finalizzata a garantire rapporti di forza transitori, ma al contrario, a dettare principi condivisi, che in ragione della loro condivisione, a loro volta sono considerati stabili.

Inoltre, l'esercizio del potere costituente fornisce la giustificazione della superiorità della Costituzione rispetto alle altre norme. Con l'approvazione della Costituzione il potere costituente si estingue, mentre i poteri che derivano dalla Costituzione sono poteri definibili come costituiti, nel senso che trovano fondamento e legittimazione nella Costituzione. Questo comporta che dopo l'approvazione della Costituzione, che costituisce esercizio di un potere per certi versi assoluto e libero, tutti i poteri che la Costituzione prevede sono invece limitati, perché non originari ma derivati dalla stessa norma costituzionale. Rispetto ad essi, la Costituzione è superiore, così come è superiore rispetto alle norme che questi ultimi producono.

Le ragioni della superiorità della Costituzione e le conseguenze che ne derivano sono scritte in maniera chiarissima in una famosa sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti del 1803, la Marbury v. Madison. Il giudice di quella sentenza doveva applicare una legge, ma tale legge era in contrasto con la Costituzione.

Principi del costituzionalismo moderno

• La Costituzione è la legge fondamentale e suprema della Nazione. Questo implica che essa non è modificabile con i mezzi ordinari. Vi è in questo ragionamento l'idea della superiorità della Costituzione in quanto conseguenza dell'esercizio del potere costituente.
• Una legge che si pone in contrasto con la Costituzione è invalida. Vi è in questo ragionamento l'idea che la legge (potere costituito), è inferiore alla Costituzione (potere costituente).
• Qualora il giudice debba applicare una legge contrastante con la Costituzione, la legge non può essere applicata. Vi è in questo ragionamento l'idea della giustizia costituzionale, nel senso che, quando vi è una Costituzione superiore, l'ordinamento deve prevedere un organo che abbia il potere di giudicare su una legge è contrastante con la Costituzione.

Superiorità della Costituzione, invalidità della legge contrastante con la Costituzione, giustizia costituzionale come strumento per giudicare della legge contrastante con la Costituzione, sono tutti principi connaturati con il costituzionalismo moderno. Tuttavia, essi necessitano di precondizioni storiche e sociali che consentano l'esercizio del potere costituente.

La Costituzione nelle monarchie dualiste e nel primo dopoguerra

Con la restaurazione in Europa mutano i presupposti delle Costituzioni, perché i Sovrani ritornano sulla scena con ampi poteri. Essi non sono più i Sovrani assoluti del periodo pre-rivoluzione: concedono le Costituzioni alla borghesia, classe sociale emergente, cosicché le Costituzioni divengono strumenti di limitazione dello stesso potere sovrano. Le Costituzioni di questo periodo sono definibili come dualiste, perché la sovranità è contrastata tra il Re e una determinata classe sociale. Queste Costituzioni pretendono di disciplinare l'ordinamento dello Stato, l'organizzazione dei poteri e alcuni diritti di libertà.

Tuttavia, esse sono carenti dei presupposti per poter essere considerate Costituzioni nel senso moderno del termine. Tali Costituzioni non sono il frutto dell'esercizio del potere costituente. In un modello dualistico nel quale la sovranità è contrastata tra due parti, non può esservi esercizio del potere costituente, poiché ognuna delle due parti ritiene di poter essere la vera titolare della sovranità. Non è dalla Costituzione che deriva il potere, ma al contrario è dato per implicito che il potere preesiste il Re e quest'ultimo si limita a sottoporlo ad alcune limitazioni attraverso lo strumento costituzionale.

Ciò implica che il potere incardinato nel Sovrano è superiore rispetto alla Costituzione stessa. Di conseguenza, il potere del Sovrano non è un potere costituito, perché non deriva dalla Costituzione ma preesiste ad essa. Se il potere del Sovrano preesiste alla Costituzione, la Costituzione deriva dal Sovrano, che, come la concede, la può allo stesso tempo revocare. Le Costituzioni ottocentesche non hanno quel carattere di superiorità tipico delle Costituzioni moderne. In un modello dualistico e contrapposto, le due parti preferiscono avere la possibilità di modificare liberamente i contenuti dell'accordo a seconda del crescere della propria forza politica.

La Costituzione superiore avrebbe costituito un ostacolo allo sviluppo della vita politica e all'evolversi dei rapporti di forza tra le parti. Nate con modelli costituzionali ad assoluta predominanza del Sovrano, si evolveranno verso un predominio del Parlamento. Da un sistema dualistico si passerà ad un sistema monistico, e quindi in definitiva alla vittoria della classe borghese sul Sovrano. Se la Costituzione non è superiore, non può esistere un sistema di giustizia costituzionale. Il presupposto della giustizia costituzionale (come detto in Marbury v. Madison) sta nell'idea che "la Costituzione è la legge suprema e immodificabile con i mezzi ordinari" e che quindi "la legge contraria alla Costituzione non è una legge".

Nelle Costituzioni ottocentesche, dominate dal dualismo e dalla sovranità indecisa, la difesa della Costituzione non poteva essere delegata ad un terzo (giudice). Al contrario, ciascuna parte dell'accordo era in qualche misura custode della Costituzione per gli aspetti di proprio interesse. In definitiva, le Costituzioni avevano solo il contenuto definibile come costituzionale, ma non la forza o la forma, né gli strumenti di garanzia.

Per ragioni diverse anche le Costituzioni del primo dopoguerra presentano caratteri di dualismo e di sovranità indecisa, che non consentono quella stabilità necessaria all'affermarsi di una Costituzione nel senso moderno. Il suffragio universale aveva portato sulla scena politica le masse popolari e con le masse popolari le organizzazioni sindacali e i grandi partiti di massa. La stabilità dello Stato la si ricercava attraverso il compromesso tra queste nuove forze sociali e le forze conservatrici, cosicché la Costituzione aveva lo scopo di cercare il difficile equilibrio tra queste forze tra loro antagoniste.

Si trattava di Costituzioni a sovranità indecisa, che lasciavano aperta allo scontro politico proprio la questione della spettanza della sovranità. La Costituzione della Repubblica di Weimar del 1919 rappresenta perfettamente questo modello. Era una Costituzione che riconosceva moltissimi diritti, ma allo stesso tempo rinviava la loro attuazione a politiche legislative successive. La stabilità della Costituzione si basava sul permanere di un equilibrio complesso tra due forze opposte. E questo equilibrio era transitorio, con la conseguenza che la Costituzione era a sua volta instabile, potendo pendere da una parte o dall'altra a seconda della forza politica dei contendenti.

Le Costituzioni contemporanee e la rigidità come tratto caratterizzante

Le Costituzioni che si affermano dopo la Seconda guerra mondiale e dopo le dittature fascista e nazista presentano un carattere nuovo. Le forze politiche che sono uscite dalla guerra e dalla dittatura si ispirano ad ideologie diverse ed a diversi modelli di Stato con la consapevolezza della necessità di dover ricostruire una società dove tutte le componenti possano trovare una loro articolata collocazione.

La guerra e l'inesistenza di un ordine giuridico pregresso al quale fare riferimento aveva condotto ad una situazione nella quale era la stessa società che doveva essere ricostruita, con la conseguenza che la Costituzione doveva allora svolgere il compito sia di rifondare l'ordinamento giuridico dello Stato, sia di indirizzare anche la ricostruzione della società. Le Costituzioni si allungano molto, ricomprendendo valori e principi comuni a tutte le forze politiche, e soprattutto divengono anche programmi sociali, all'interno dei quali ciascuna forza politica esercita un ruolo e fa propria una parte del programma. Questi modelli costituzionali sono detti dello Stato plurali.