Riassunto esame Diritto Costituzionale, Prof. Cassetti Luisa, libro consigliato Diritto costituzionale, Bin pitruzella

Capitolo 1

Il diritto costituzionale

Il diritto costituzionale si occupa del potere e dei suoi limiti. Quando un individuo riesce a far prevalere le sue preferenze rispetto a quelle degli altri individui, si dice che costui eserciti un potere sociale che è la capacità di influenzare il comportamento di altri individui.

Tipologie di potere sociale

Le tipologie di potere sociale si distinguono a seconda del metodo attraverso il quale è possibile esercitarlo:

• Potere economico: utilizzando il possesso di beni essenziali o ritenuti tali per influenzare il comportamento altrui.
• Potere ideologico: utilizzando talune conoscenze o dottrine ideologiche per influenzare i comportamenti dei seguaci.
• Potere politico: potere che si basa sulla possibilità di poter usare la forza/coercizione fisica legittima.

Legittimazione del potere politico

Per qualificare il potere politico bisogna approfondire il concetto di legittimazione che secondo il sociologo Max Weber è di tre tipi:

• Potere tradizionale: basato sul carattere sacro delle tradizioni.
• Potere carismatico: basato sulle qualità di un individuo che rendono sacra la sua persona o gli ordinamenti da lui emanati.
• Potere legale-razionale: basato sul diritto di comando detenuto da coloro che hanno preso il potere tramite procedure legali e che comunque sottostanno alle regole che limitano il potere stesso.

Proprio riguardo quest’ultimo aspetto concernente i limiti serve ad evitare che il potere politico, la cui ragione d’essere è quella di essere utilizzato per evitare che gli individui più forti prevarichino i più deboli, degeneri e venga abusato esso stesso da coloro che lo detengono. Gli stati che mettono in atto questi limiti si chiamano stati di diritto.

Democrazia e sovranità popolare

Con la democrazia e la sovranità popolare la legittimazione di carattere legale-razionale è divenuta insufficiente: lo stato deve essere legittimato dal consenso popolare. Il diritto costituzionale, per garantire che il potere politico derivasse effettivamente dal popolo sovrano e per scongiurare conflitti tra gli interessi sociali ha dovuto predisporre mezzi giuridici ed istituzionali. Inoltre ha dovuto escogitare nuove tecniche istituzionali attraverso cui evitare che il consenso popolare legittimasse un nuovo assolutismo. Tra i tanti istituti ricordiamo:

• Rigidità costituzionale
• Giustizia costituzionale
• Diritti sociali
• Referendum

Infine il diritto costituzionale ha dovuto rispondere alla sfida lanciata dall’asimmetria delle dimensioni del potere politico (dimensione nazionale) e quelle dell’economia e dei mercati (dimensione europea o globale) con la creazione di organizzazioni sovrannazionali alle quali vengono delegate funzioni che precedentemente appartenevano allo stato. Un’ultima tendenza ha un andamento opposto rispetto a quella innanzi citata e riguarda la delegazione dei poteri dello stato ad organizzazioni di dimensioni territoriali (es. regioni).

Lo stato moderno

La nascita e l’affermazione dello stato moderno rispondevano al bisogno di assicurare un ordine sociale dopo secoli di insicurezza dati, per esempio, dal sistema feudale che era caratterizzato dalla dispersione del potere.

Lo Stato moderno è un’organizzazione del potere politico che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo. Lo stato moderno si caratterizza per due aspetti:

• Concentrazione del potere di comando legittimo nell’ambito di un determinato territorio in capo ad un’unica autorità.
• Presenza di una organizzazione amministrativa in cui opera una burocrazia professionale.

Sovranità

Riguardo al primo aspetto, il monopolio della forza legittima in un dato ambito territoriale viene definito sovranità. Essa ha due aspetti:

• Uno interno (sovranità interna): lo stato detiene il supremo potere di comando in un determinato ambito territoriale e che quindi, in quello stesso ambito territoriale, lo stato non riconosce un potere superiore al proprio.
• Uno esterno (sovranità esterna): lo stato è indipendente rispetto a qualsiasi altro stato.

La storia politica europea si è posta la questione di “chi” esercitasse effettivamente la sovranità trovando tre soluzioni:

• Sovranità della persona giuridica dello stato: lo stato viene considerato come persona giuridica e quindi come vero e proprio soggetto di diritto titolare della sovranità. Questa teoria dava una legittimazione di carattere oggettivo allo Stato e poteva risolvere il conflitto tra principi politici diversi.
• Sovranità della nazione: affermava che la sovranità appartiene alla nazione da cui emanano tutti i poteri. La sovranità nazionale ha due funzioni: la prima era diretta contro la sovranità del Re; la seconda era una collettività omogenea che metteva fine all’antica divisione del paese in ordini e ceti sociali.
• Sovranità popolare: si fa coincidere la sovranità con la volontà generale che a sua volta era identificata con la volontà del popolo sovrano.

Queste tre teorie hanno in comune l’assenza di qualsiasi accenno ad una “legge fondamentale” capace di vincolare il sovrano e quindi ogni limite posto all’agire dello stato è comunque un autolimite che il sovrano si pone.

Nel corso del '900 si è vista la generale accettazione della sovranità popolare (art. 1.2. Cost) che però non ha più il carattere di assolutezza a causa di tre circostanze:

1. La sovranità popolare non si esercita direttamente ma viene inserita in un sistema rappresentativo; non è più sufficiente che il potere di comando si eserciti in conformità al diritto ma occorre che chi esercita questo potere lo faccia in virtù del consenso popolare, espresso principalmente attraverso le elezioni.
2. Diffusione di Costituzioni rigide che hanno un’efficacia superiore alla legge e possono essere modificate solo attraverso procedure molto complesse. Questa preminenza della Costituzione viene garantita dall’opera di una Corte costituzionale.
3. Affermazione di organizzazioni internazionali: questo processo è stato avviato con il trattato istitutivo dell’Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) e con la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo le cui finalità principali erano quelle di mantenere la pace e la sicurezza internazionale.

Queste limitazioni hanno trovato particolare successo in Europa con la creazione di varie organizzazioni sovrannazionali come la comunità economica europea (CEE), la comunità europea del carbone e dell’acciaio (CECA) e la comunità europea per l’energia atomica (EURATOM) che verranno riunite nel trattato di Maastricht nella Comunità Europea (CE) che oggi è l’Unione Europea (UE). Fra le competenze che gli stati membri hanno trasferito a queste organizzazioni sovrannazionali troviamo la possibilità di emanare norme giuridiche e di poter adottare decisioni prima riservate agli stati. Comunque l’UE non può sostituirsi integralmente agli stati membri.

Territorio

La sovranità esercitata dallo Stato su un determinato territorio in modo indipendente da qualsiasi altro Stato. La precisa delimitazione del territorio è una condizione essenziale per garantire che questo avvenga.

Il territorio è costituito da:

• La terraferma: la porzione di territorio delimitata da confini, che possono essere naturali (fiumi o montagne), artificiali oppure delimitati da trattati internazionali.
• Le acque interne comprese entro i confini.
• Il mare territoriale: la fascia di mare costiero interamente sottoposta alla sovranità dello stato. Quasi tutti gli stati fissano il limite del mare territoriale in dodici miglia marine.
• La piattaforma continentale: costituita dallo zoccolo continentale e, ciò da quella parte del fondo marino di profondità costante che circonda le terre emerse prima che la costa sprofondi negli abissi marini.
• Lo spazio atmosferico sovrastante.
• Navi e aeromobili battenti bandiera dello stato quando si trovano in spazi non soggetti alla sovranità di alcun stato.
• Le sedi delle rappresentanze diplomatiche all’estero.

Bisogna però sottolineare come il rapporto tra sovranità e territorio si sia, in tempi recenti, affievolito in quanto lo stato, ad esempio, ha perduto il controllo su alcuni fattori presenti nel suo territorio non potendo controllarne l’entrata o l’uscita. Questo effetto è stato causato dal fenomeno della globalizzazione (dovuta a sua volta da fattori come la crescita d’importanza dei beni immateriali o i progressi tecnologici nel campo dei trasporti) che rende estremamente agevole lo spostamento dei fattori produttivi da uno stato all’altro. Dalla globalizzazione discendono numerose conseguenze:

• L’impossibilità dello stato di poter controllare la circolazione dei beni più importanti, cioè il capitale finanziario, in quanto essi sono svincolati dal territorio.
• Lo stato viene influenzato, in maniera più preponderante, da decisioni che vengono prese al di fuori dei suoi confini.
• Si crea una competizione fra stati riguardanti la capacità dello stato di riuscire ad attrarre capitali nel proprio territorio.

Gli stati vengono posti innanzi ad un’alternativa secca: chiudersi agli scambi con l’esterno rischiando l’impoverimento oppure conformarsi alla logica del mercato globalizzato riducendo l’area delle scelte politiche consentite allo stato. Il suddetto trend è comunque molto presente all’interno dell’UE con la creazione del mercato unico europeo bel quale è prevista la libera circolazione delle merci, dei capitali, dei servizi e delle persone tra gli Stati dell’UE.

La cittadinanza

La cittadinanza è uno status con cui la costituzione attribuisce una complessa serie di diritti e di doveri. La stessa costituzione italiana stabilisce che nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici (art. 22 Cost.) né può essere costretto all’esilio.

La cittadinanza italiana viene disciplinata dalla l. 5 febbraio 1992 n.91 e può essere acquistata: per nascita, per adozione, per elezione, per matrimonio e per naturalizzazione. La cittadinanza può essere perduta o tramite rinunzia o automaticamente in alcune circostanze (es. il cittadino, che volgendo funzioni alle dipendenze di uno stato estero, intenda conservare questa posizione nonostante l’intimazione del governo italiano a cessare tale rapporto di dipendenza). La cittadinanza perduta può, però, essere riacquistata.

Il Trattato sull’Unione europea del 1992 (Maastricht) ha introdotto l’istituto della cittadinanza dell’Unione europea che ha come presupposto la cittadinanza di uno Stato membro. La cittadinanza dell’Unione completa quella nazionale e non la sostituisce. L’aspetto più importante della disciplina in esame è l’attribuzione al cittadino dell’Unione, del diritto di elettorato attivo e passivo alle elezioni comunali nello Stato membro in cui risiede, nonché alle elezioni del parlamento europeo nello Stato membro in cui risiede.

In Italia, sulla base di quanto previsto da una direttiva comunitaria (94/80 CE), è stato adottato il decreto legislativo 197/1996 che definisce le modalità di esercizio dell’elettorato attivo e passivo in relazione alle elezioni comunali. Secondo questa normativa i cittadini dell’Unione che intendano partecipare alle elezioni devono chiedere l’iscrizione in un’apposita lista elettorale. L’iscrizione consente, oltre all’esercizio del diritto di voto, l’eleggibilità a consigliere comunale (ma non a sindaco) e la nomina a componente della giunta (ma non a quella di vice sindaco).

Lo stato come apparato burocratico

Lo stato si differenzia da altre organizzazioni politiche per la presenza di un apparato organizzativo servito da una burocrazia professionale. L’organizzazione è stabile nel tempo ed ha carattere impersonale (ovvero esiste indipendentemente dalle persone che lo fanno funzionare) perché esiste e funziona sulla base di regole predefinite.

Il funzionamento dell’apparato presuppone la presenza di una burocrazia professionale la quale è formata da soggetti che prestano la loro opera professionale a favore dello stato eseguendo compiti amministrativi nel rispetto di determinate regole tecniche.

Per inquadrare la realtà dell’apparato statale la dottrina tedesca sviluppò la nozione di stato come persona giuridica (figura soggettiva a cui l’ordinamento riconosce la capacità di agire in modo giuridicamente rilevante e di costituire centri d’imputazione di effetti giuridici). Questa nozione aveva il fine di differenziare l’autorità dell’apparato statale dalla volontà degli individui operanti nei singoli uffici. Affermare che però lo stato abbia la personalità giuridica non è propriamente vero in quanto lo stato agisce internamente tramite un proprio ente o un proprio organo i quali saranno singolarmente oggetto di responsabilità civile per gli atti messi in essere. Lo stato è quindi un’organizzazione disaggregata/congiunto organizzato di amministrazioni diverse.

Per quanto riguarda gli enti pubblici, essi sono apparati, costituiti dalle comunità per il perseguimento dei propri fini, i quali vengono riconosciuti come persone giuridiche o comunque come soggetti giuridici. Vengono istituiti per legge al fine di perseguire degli interessi pubblici. Questi enti pubblici non vanno però intesi come meri satelliti dello stato in quanto da una parte, grazie all’affermazione del pluralismo, sono assorti numerosi interessi che spesso sono anche fra loro contrastanti (eterogeneità degli interessi pubblici); dall’altra agli enti pubblici viene riconosciuta un certo grado di autonomia politica.

Lo stato e gli enti pubblici possono esercitare la potestà pubblica/potere di imperio ovvero si trovano in una posizione di supremazia rispetto ai soggetti privati (es. gli atti emanati avranno effetto nei confronti di un privato indipendentemente dalla manifestazione di volontà di quest’ultimo). Questa potestà può essere però esercitata solamente in maniera conforme al modello legale (principio di legalità). È comunque da notare che lo stato utilizza sovente istituti di diritto privato per trattare con i privati ponendosi allo stesso piano rispetto a quest’ultimi (principio di autonomia privata).

Ognuno degli apparati minori in cui si disaggrega l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici può essere configurato come una macchina organizzativa che è congegnata in modo tale da soddisfare gli interessi pubblici per la cui cura è stata creata. L’unità strutturale elementare dell’organizzazione si chiama ufficio che è un servizio prestato da persone, ma considerato in astratto, prescindendo dalle persone fisiche che vi sono concretamente preposte. Un ufficio, infatti, potrebbe essere momentaneamente privo di titolare (si dice che c’è una vacanza dell’ufficio), ma non per questo l’ufficio scompare. Ciascun apparato deve poter instaurare rapporti giuridici con altri soggetti. A tal fine l’apparato deve servirsi di una particolare categoria di uffici che prendono il nome di organi. L’organo è un ufficio particolarmente qualificato da una norma come idoneo ad esprimere la volontà della persona giuridica e ad imputarle l’atto e i relativi effetti.

Degli organi si usano fare molte classificazioni. Una prima classificazione consente di distinguere:

• Gli organi rappresentativi: i cui titolari sono eletti direttamente dal corpo elettorale o che comunque sono istituzionalmente collegati ad organi elettivi (il Parlamento).
• Gli organi burocratici: cui sono preposte persone che professionalmente presentano la loro attività in modo pressoché esclusivo a favore dello Stato o di altri enti pubblici, senza alcun rapporto con il corpo elettorale.

Un’altra distinzione è quella tra:

• Organi attivi: che decidono per l’apparato di cui sono parte, e quindi assumono un compito deliberativo.
• Organi consultivi: i quali danno dei consigli, ovvero pareri, agli organi attivi sul modo in cui esercitare il loro potere decisionale.
• Organi di controllo: i quali verificano la conformità alle norme, ovvero la legittimità, ed il merito di atti compiuti da altri organi.

I pareri espressi dagli organi consultivi si distinguono in:

• Parere facoltativo: se l’organo deliberativo ha la facoltà di richiederlo, non l’obbligo.
• Parere obbligatorio: qualora essi debbono essere obbligatoriamente richiesti.
• Parere vincolante: che devono essere obbligatoriamente seguiti dall’organo che decide.

La figura più importante è costituita dagli organi costituzionali. Essa è stata elaborata dalla dottrina per indicare gli organi dotati delle seguenti caratteristiche:

1. Sono elementi necessari dello Stato, nel senso che la mancanza di uno di essi determinerebbe l’arresto della complessiva attività statale.
2. Sono elementi indefettibili dello Stato, nel senso che non può aversi la loro soppressione o sostituzione con altri organi senza determinare un mutamento dello Stato.
3. La loro struttura di base è interamente dettata dalla Costituzione.

Ciascuno di essi si trova in condizione di parità giuridica con gli altri organi costituzionali.