Riassunto esame Diritto costituzionale, Prof. Azzariti Gaetano, libro consigliato Diritto e conflitti, Gaetano Azzariti

Riassunto: Diritti e conflitti di Gaetano Azzariti

Riassunto elaborato da Dominique Andreoli, sono vietate la diffusione e vendita.

Premessa

All'espansione si accompagna una complicazione del diritto costituzionale. L'ordinamento costituzionale è oggi sotto pressione. Ad ogni legislatura le maggioranze temporanee propongono riforme costituzionali, anche se la nostra costituzione ancora resiste. Bisogna valutare, criticare e costruire il diritto costituzionale.

Questioni di teoria e di metodo nel diritto costituzionale

Questioni di teoria: centralità della costituzione e del suo diritto

Ogni branca del diritto deve confrontarsi con dei profili di costituzionalità, ed è anche per questo che la metafora di S. Romano sembra adeguata: il diritto costituzionale è il tronco, mentre le altre branche del diritto sono i rami. È il diritto più alto, non solo perché al vertice del sistema, ma anche per la sua funzione di legittimazione. Non basta aspirare ad un costituzionalismo cosmopolitico, è invece necessario dimostrare che può operare al di fuori delle nazioni. Non dobbiamo dimenticare la lotta per le costituzioni e il movimento del costituzionalismo. Ad oggi né la spada, né il sangue, né Dio possono fondare gli stati moderni, non che questi elementi non siano presenti, va rilevato però che il fondamento stesso dell'esistenza si rinviene in modo immanente, in se stessi. Si parla di immanenza storicamente determinata e quindi non stabilita una volta per tutte.

Il nostro è il tempo del ripensamento e dell'incertezza, caratterizzato dalla spinta alla revisione costituzionale, nonostante le costituzioni dovrebbero essere il diritto più duraturo. Il fatto che si propongano di frequente 'nuove costituzioni', da quella europea a quelle regionali, è sintomatico di una crisi della politica, ma anche della scienza e del pensiero del costituzionalismo. Si sta progressivamente svalutando la costituzione come atto superiore. Lo stato sociale di diritto è il prodotto più maturo del costituzionalismo europeo, è il passaggio dallo stato liberale a quello sociale. La crisi dello stato sociale di diritto è la crisi dello stato di diritto, è quindi pura crisi dello stato costituzionale. Dalla fine degli anni '70, politica e scienza si sono impegnate per rendere debole il valore normativo della costituzione, si è mutata l'essenza del costituzionalismo, che ha smesso di essere critico ed è diventato politicamente corretto, ma senza anima.

Questioni di metodo

Le costituzioni si caratterizzano per la loro forza precettiva e per il loro ruolo ordinante, ma non si può escludere che nell'era postmoderna queste caratteristiche vengano perse. Nulla può darsi per definitivamente acquisito. Nonostante le costituzioni è sempre possibile l'affermarsi di ordinamenti non solo non previsti dalla legge, ma anche illegali, ma nonostante ciò bisogna indagare per poi riaffermare il proprium del diritto.

Il diritto e il conflitto

Un ordinamento è tale se riesce a conservare un effettivo ordine sociale. Ma in che modo si ottiene e poi si conserva l'ordine negli ordinamenti giuridici? È solo esaminando le diverse modalità di risoluzione dei conflitti che si può rispondere. Abbiamo una soluzione autoritariva, una procedurale e una costituzionale. Quindi abbiamo individuato nel diritto lo scopo di comporre i conflitti e questo ha determinate conseguenze. È per questo che studieremo l'endiade diritto-conflitti. Il diritto col tempo si è progressivamente allontanato dalla realtà, ed invece oggi il giurista deve ritornare con la sua analisi alla realtà.

La dialettica è aperta

Quindi la ratio di questo libro consiste nel voler ritrovare paradigmi di senso, poiché in periodi asistematici è parso inopportuno chiudere il discorso.

Parte prima: statica del diritto

Sul diritto come norma sociale

Diritto come regola di condotta sociale

Interroghiamoci sul senso e sul significato del termine diritto. Sicuramente il sostantivo diritto è ambiguo, è un termine polisenso. Iniziamo l'analisi assegnandogli il generico significato di regola di condotta. Quindi in questo senso, se il diritto ha a che fare con le condotte, per individuarne le regole (regole di condotta) allora ha a che fare con l'agire e non con l'essere. Anche se la netta distinzione tra essere e dover essere appare forzata. Possiamo dire che il diritto ha come oggetto l'agere e non la mera contemplatio di ciò che è ideale e ciò che è reale. Il diritto definisce regole di condotta sociali, quindi che riguardano le persone e i loro rapporti. È il collegamento con le persone che rende il diritto dinamico: il diritto è in perenne trasformazione perché a mutare è il suo oggetto: le persone. È quindi la valutazione della realtà storica che vale a distinguere le regole giuridiche da quelle che invece non lo sono. Come spiegato dal padre dell'ermeneutica contemporanea Gadamer, l'interprete deve porsi all'interno di un circolo che inizia con la norma, ma che deve trovare una sua mediazione con la storicità della comprensione. Le regole giuridiche si presentano come regole di carattere né oggettivo né necessario, bensì volontario e prescrittivo. Prescrittività voluta si può dire. La definizione delle norme si presenta quindi come manifestazione della volontà di quei determinati soggettivi che in un determinato tempo e luogo sono riusciti a prevalere. È per questo che il diritto è un prodotto artificiale e mutevole. E ciò lo differenzia dalle leggi naturali, che non sono imposte dall'uomo, ma imposte all'uomo, indipendenti dalla volontà umana. Delle leggi naturali può dirsi se siano vere o false, mentre delle regole giuridiche no, può dirsi solo se siano volute o meno.

I condizionamenti del diritto: coercizione e consenso

Quindi le prescrizioni giuridiche sono espressione di volontà e non di necessità, derivanti dal legislatore e rese operative dall'interprete. Le regole giuridiche non sono né dovute, né naturali, né divine. Il diritto non è tantomeno frutto del mero arbitrio, e pertanto crea un ordine artificiale. Le regole giuridiche pretendono il loro rispetto, si impongono, e se non vengono rispettate vi è la possibilità della coercizione. Ma il diritto può fondarsi solo su obbligo e coercizione? Non è forse necessario anche un suo effettivo e spontaneo rispetto? Per Macchiavelli erano necessarie forza e virtù, che oggi possiamo tradurre con forza e consenso, per dare un carattere di stabilità al diritto. Il diritto non può fondarsi solo sull'imposizione, ma è necessaria anche l'accettazione, quantomeno della maggioranza dei consociati. Per questo sono importanti le fondamenta ideologiche. Così siamo costretti ad ammettere che le regole giuridiche sono storicamente condizionate. Il condizionamento oltre ad essere temporale è anche regionale e culturale. C'è chi non è d'accordo con questa tesi, e sostiene il principio dell'effettività o quello della coercibilità, per noi i due principi invece si fondono e non sono contrapposti.

Principio di effettività: etica, morale, costumi sociali

Anche qua ci troviamo di fronte a polisensi. In primis si può intendere con effettività il conseguimento dell'obiettivo, in qualunque modo ottenuto, a prescindere dai mezzi. Così inteso si riduce ad un semplice requisito del diritto. Non si esclude affatto che l'obiettivo possa essere raggiunto con la forza. Però vi sono anche regole giuridiche che vengono rispettate non per mezzo della coercizione, ma perché eticamente e moralmente sentite e quindi vincolanti (patti d'onore). Si tratta di regole sociali, che però non hanno fondamento nel diritto, ovviamente possono anche essere 'giuridificate'.

Effettività e validità

Analizziamo ora l'accezione espressa da Kelsen. Kelsen collega l'effettività alla validità delle norme e insieme vengono a loro volta collegate all'ordinamento giuridico complessivo. Quindi è l'ordinamento a dare legittimità ed effettività al diritto. Quindi ancora una volta si fonda la validità della norma su qualcosa di esterno ad essa. Anche in questa prospettiva pure il principio di effettività non è autosufficiente, poiché se non sorretto dalla forza, deve essere sostenuto dalla forza formale dell'ordinamento giuridico. E l'ordinamento giuridico a sua volta fonda la propria validità su una piramide di norme che conducono ad un'ultima norma fondamentale che è la grundnorm, che si afferma essere la condizione di validità di tutte le altre norme dell'ordinamento. Per Kelsen è una norma superiore ma metagiuridica. Questa grundnorm è quindi infondata, a detta dello stesso Kelsen, è un espediente di cui ci si serve finiti gli altri mezzi.

Coercizione e uso della forza

È l'ordinamento che possiede la forza, ed è quindi l'ordinamento ad esercitare la coercizione della norma. La regola giuridica necessita di un'organizzazione che si preoccupi del suo rispetto. Come si fa a far rispettare sempre la norma? Anche senza consenso? Alcuni rispondono semplicemente: con la forza. La forza può essere morale, psicologica o propriamente fisica: lo stato sicuramente la possiede ed è impensabile uno stato senza forza coercitiva. Ma non solo lo stato possiede questa forza, bensì anche organizzazioni parastatali, si pensi a quella mafiosa: impone delle regole e punisce chi non le rispetta. È decisivo stabilire chi decide cosa è legittimo. Si pensi alla guerra civile: solo ex post si saprà chi deciderà il giusto e lo sbagliato. Quindi esistono una pluralità di ordinamenti e potenzialmente tutti potrebbero avere forza coercitiva; ma bisogna sceglierne solo uno che legittimamente può esercitarla, e per Weber, è lo stato, o meglio il suo apparato, che possiede il monopolio legittimo della forza. Quindi lo stato supporta le proprie leggi, essendo l'unico legittimato all'uso della forza.

Diritto statale e non statale

Questa ricostruzione a oggi sembra forse debole, trovandoci davanti ad un mondo caratterizzato da deleghe di potere e creazione di entità sovranazionali. Quindi ad oggi sembra improbabile che sia solo la forza l'elemento immancabile della regola giuridica. Vi sono ordinamenti che, seppur sprovvisti di una forza coercitiva, hanno comunque delle loro regole e un loro apparato atto a farle rispettare, si pensi all'ordinamento canonico. Ma anche all'interno della Repubblica vi sono degli esempi: le entità territoriali: non hanno il monopolio della forza, ma comunque le loro norme hanno valore vincolante.

Coercizione e consenso

Non basta solo la coercizione per fondare la norma, ma è anche necessario il consenso, quantomeno della maggioranza dei consociati. Questo consenso può essere tacito, sentito, estorto, costruito, ideologico, ma vi deve essere, altrimenti non vi è stabilità. Anche i regimi totalitari crollano senza consenso. Senza il consenso l'uso della forza trova il suo limite. Tutte le società rette da regole di condotta non condivise non possono far altro che degenerare e cadere nell'anomia. Anche se vi è il consenso una volta, questo può sempre venire meno. Basti pensare alla caduta dell'URSS: fino alla vigilia del crollo vi erano regole poste e imposte legittimamente, ma internamente erose a causa dell'assenza di consenso sociale.

Desuetudine e consuetudine

Alla base della desuetudine vi è la dissociazione tra coercizione e consenso che consegue a una generalizzata e continua disobbedienza ad una norma. Da questa inosservanza non deriva alcuna sanzione, punizione, questo perché vi è stata scissione tra coercizione e consenso, con prevalenza dell'elemento consensuale. Ovviamente la desuetudine può operare solo limitatamente e su questioni non fondamentali, altrimenti si avrebbe anarchia. Se il fenomeno riguarda la costituzione allora si parla di inattuazione, ma anche in questo caso deve essere limitata temporalmente e non solo. Se invece fosse diffusa verrebbe meno l'intera impalcatura costituzionale. Vi sono anche noti e rilevanti esempi di singole disposizioni costituzionali rimaste inattuate es. art.39.

Veniamo ora alla consuetudine contra legem: non vi è solo inosservanza della legge, ma anche creazione di un comportamento contrario, che si sostituisce alla norma. Si pensi ai mercati neri: si tratta di desuetudine, ma storicamente vi è stata tolleranza, questo perché una desuetudine generalizzata è sintomo di crisi: infatti sono frequenti durante/dopo le guerre e nei momenti critici dei regimi. Per aversi consuetudine è necessaria la convinzione della sua necessità e la reiterazione nel tempo, in un luogo e in un gruppo specifici. Si ritengono ammissibili solo consuetudini secundum e praeter legem, essendo la consuetudine una fonte-fatto. Ulteriormente nel nostro ordinamento le consuetudini o usi, sono fonti subordinate alla legge, applicabili solo se da questa richiamate. Ma questo non vale in tutti gli ordinamenti, poiché in alcuni casi il diritto non scritto prevale su quello scritto. Le consuetudini presuppongono il consenso ma non necessariamente la forza di un apparato, almeno al momento della nascita. In alcuni casi eccezionali possono anche prevalere sulle leggi. Sono fonti del diritto prodotte grazie all'assenso della comunità. Ciò conferma che essendo le consuetudini fatti normativi, non è sufficiente solo la coercizione, ma serve anche il consenso.

Consuetudine, convenzione costituzionale e figure affini

Nei rapporti fra organi costituzionali si rinvengono molte regole di condotta consuetudinarie, che operano secundum o praeter legem. L'unico limite di queste norme è quello di non poter operare contra costitutionem. Le conventions fondano la propria legittimazione ultima sulla tradizione risalente nel tempo e indiscussa. Le convenzioni costituzionali sono caratterizzate dalla quasi immediatezza del loro affermarsi. Anche la correttezza costituzionale, dalla quale deriva una modalità di condotta, può dar luogo a responsabilità politica. In questi casi, le consuetudini, le regole, si formano presso gli stessi soggetti che saranno poi obbligati a rispettarle, ovvero gli organi costituzionali. Il punto dolente delle convenzioni costituzionali risiede nella loro mancata sanzionabilità in caso di violazione.

Convenzioni costituzionali: effettività e sanzione

Nonostante non vi siano sanzioni per le consuetudini costituzionali, non è corretto dire che non abbiano efficacia. Basti pensare al fatto che in costituzione vi sono solo due articoli sulla formazione del governo e il resto è rimesso a convenzioni. Se le convenzioni non avessero rilevanza, di volta in volta la nomina di un nuovo governo dipenderebbe dagli imponderabili degli organi costituzionali. Queste regole di condotta non sono immutabili, ma quanto mutano lo fanno in base ad una propria dinamica interna ben definita. A queste regole di condotta deve riconoscersi un grande valore nel nostro sistema costituzionale. E per quanto riguarda le sanzioni, potremmo dire che sono indirette o mascherate. Pensiamo ad un atto di cortesia istituzionale: la rassegnazione delle dimissioni del governo in mano al presidente della repubblica neoeletto, che sempre le rifiuta. E se un giorno un presidente accettasse le dimissioni? Si tratterebbe di un colpo di stato.

Sanzioni e norme

Non può negarsi l'esistenza di norme prive di sanzioni, si parla di leggi imperfette. Anche nel diritto costituzionale esistono le consuetudini permissive, in base alle quali un soggetto può, ma non deve, porre in essere un determinato comportamento giustificato da alcuni precedenti non scritti, ma consuetudinariamente ammessi.

Diritto costituzionale tra fonti e fatti

Consuetudinario internazionale e ordinamento costituzionale

Ai sensi dell'art.10 cost. il nostro ordinamento ha l'obbligo di conformarsi a determinate consuetudini, che sono i principi di diritto consuetudinario comunemente riconosciuti e accettati. Quindi delle consuetudini, delle fonti-fatti, vengono equiparate alla costituzione, e al di sopra troviamo solo i principi supremi. Provocano quindi l'illegittimità delle leggi ordinarie contrarie. Quindi in alcuni casi la forza del consenso internazionale può prevalere sulla legge scritta, limitando la volontà e la sovranità degli stati.

Conclusioni

Il diritto deve regolamentare la convivenza sociale, se viene meno questa funzione viene meno il diritto e la possibilità di produrlo. È necessario che il diritto sia sostenuto sia dal consenso che dalla coercizione, perché la mancanza di consenso mina alle fondamenta del diritto. Bisogna analizzare il rapporto diritto-contesto: se salta il contesto nulla più può il diritto: non esiste diritto nelle rivoluzioni: saranno i vincitori a fare le regole poi e a dire cosa era giusto e cosa era sbagliato. Il diritto è quindi una costruzione integralmente sociale.

Dell'ordinamento giuridico come istituzione normativa e sociale

Il diritto in senso oggettivo: ordinamento giuridico come 'ordinamento'

La visione reale e complessiva del diritto non riguarda le norme isolatamente considerate, bensì la totalità di esse, ordinatamente considerate. Si usa l'espressione ordinamento giuridico per indicare il sistema giuridico nel suo complesso, tentando di cogliere l'ordine generale che regge il diritto in senso oggettivo. Il termine ordinamento presuppone che il diritto...