Riassunto esame Diritto costituzionale II, Prof. Piccirilli Giovanni, libro consigliato Diritti costituzionali in divenire , Donatella Morana

I diritti costituzionali in divenire

Donatella Morana

L'art. 2 della costituzione e i diritti inviolabili

Luca Pirozzi

La centralità dell'art 2 Cost nel sistema costituzionale di tutela dei diritti

L'art 2 è un articolo difficile sul piano interpretativo: "La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale".

Mentre l'art 1 cost è proteso a definire i caratteri di fondo della dimensione collettiva dell'ordinamento, affermando la natura democratica della Repubblica e, conseguentemente, l'appartenenza al Popolo della sovranità, l'art 2 cost appare incentrato sulla figura e sul ruolo del singolo essere umano che all'interno della collettività si trova a vivere. È dalla lettura combinata dell'art 1 e dell'art 2 che emerge il disegno complessivo che caratterizza la forma di Stato di diritto di tipo liberal democratico.

Infatti, il principio democratico di cui all’art 1, nella sua assolutezza, non garantisce nulla dal punto di vista dei diritti individuali; è chiamato necessariamente a convivere con il principio liberale di cui all’art 2 (riconoscimento dei diritti individuali) e con il principio che vuole che la maggioranza non determini la sopraffazione sulle minoranze. Il principio liberale e il principio democratico si combinano e comportano che viene affidato al circuito decisionale democratico-rappresentativo la possibilità di atti normativi (rispondendo alla logica democratica, ossia la decisione a maggioranza e il principio dell'alternanza al potere + tutela minoranze).

Ma poi, non si può affidare a questo circuito la possibilità di garantire o negare una libertà, perché questo appartiene al circuito decisionale dei provvedimenti puntuali e concreti, in cui vige solo il principio di legalità. Quindi, l’art 2 segue l’art 1 nella Costituzione italiana perché sta a significare questa scelta fortissima di stabilire uno Stato sì democratico, ma che non annichilisce le libertà individuali del singolo e delle comunità a cui appartiene, ma riconosce i diritti della persona.

Analisi dell’articolo 2

• "Repubblica": Si parla di Repubblica e non di Stato (-apparato), che quasi coincide con lo Stato-comunità, potendo riferirsi quindi al complesso dei pubblici poteri.
• "riconosce […] i diritti inviolabili" (preesistenti bisogni della persona umana): Riconosce non vuol dire che la Costituzione italiana accolga un’opzione giusnaturalistica nel fondamento dei diritti della persona = non vuol dire che i diritti esistono prima e la Costituzione si limita a recepirli così come sono in natura. Questa idea è ormai superata dalla teoria costituzionalistica (il diritto costituzionale è un diritto positivo), dalla storia.

Questa affermazione in ottica giusnaturalistica non corrisponde all’approccio costituzionale perché la Costituzione, nel momento in cui si pone come fonte costituzionale, nel momento in cui avviene il cd “precipitato storico della sovranità” (cioè la sovranità che precipita nella realtà fattuale, quindi storicamente determinata, che si esprime e si manifesta nella scelta costituzionale, che sarà la scelta che orienterà l’ordinamento nel suo sviluppo), non si accontenta di riconoscere i diritti che ci sono prima.

La verità è che i diritti nascono insieme al fenomeno Costituzionale: nel momento in cui la Costituzione si pone come fonte costituzionale, pone insieme a sé i diritti della persona. Non esiste un prima e un dopo dei diritti in senso positivo, cioè delle situazioni giuridiche di vantaggio riconosciute e tutelate dall’ordinamento giuridico.

Nel diritto positivo, affermare che i diritti esistono prima della Costituzione e questa si limita a riconoscerli significa privare la Costituzione di qualsiasi valore precettivo rispetto ai diritti. Considerazioni che usa il professor Grossi nel saggio sui diritti di libertà. Sicuramente l’idea del giusnaturalismo è stata storicamente importante e attraverso cui si sono affermati i primi fenomeni costituzionali (il sovrano era obbligato a riconoscere i diritti della persona poiché questi erano in natura, preesistenti; diritti che poi non venivano inseriti nei testi costituzionali per evitare che il potere potesse limitarli), ma oggi, nel costituzionalismo contemporaneo e in una Costituzione rigida, non è più valida perché tutta la riflessione giuspubblicistica, soprattutto tedesca, dell’800 e seguente è andata nella direzione di mostrare che il fondamento giusnaturalistico in realtà non fonda nulla e non garantisce nulla.

In nome del richiamo al diritto naturale si può dire e affermare tutto e il contrario di tutto. La storia ci ha dimostrato che il richiamo al diritto naturale non garantisce assolutamente le libertà, addirittura la vita delle persone. In nome del diritto naturale io posso dire che una razza è più importante dell’altra, posso affermare la primazia di qualcuno rispetto a qualcun altro. Molti degli stermini che sono stati compiuti sono stati giustificati in nome del diritto naturale. Allora, possiamo ritenere che il diritto naturale sia una forma di garanzia delle posizioni giuridiche soggettive della persona nei confronti del potere/arbitrio/comportamenti anche degli altri consociati? NO.

Quindi, già nella seconda metà dell’800 si è cominciato a lavorare sul giusnaturalismo proprio per dimostrare che in realtà i diritti intanto esistono/si affermano/hanno forza nei confronti del potere in quanto siano riconosciuti e garantiti dallo Stato, che ne individua il contenuto, i limiti e le garanzie. I veri diritti soggettivi, che giuridicamente posso tutelare, sono quelli che nascono con l’esperienza statuale, con il potere coercitivo, con le garanzie che può dare l’ordinamento statuale.

Si afferma cioè una reazione al giusnaturalismo, definibile come la concezione giuspositivistica. Lo Stato diventa quindi fonte e misura dei diritti della persona. TUTTAVIA, anche questa idea è destinata ad essere superata perché si basa sulla valorizzazione del soggetto statuale (è lo Stato che decide dei diritti della persona) (lo Stato è il soggetto sovrano e la sovranità risiede nello Stato, quindi per questo è fonte e misura di tutti i diritti della persona), il che porta a delle inevitabili problematicità se lo Stato diventa fonte e misura dei diritti, vuol dire che li può sia riconoscere che non, oppure limitarli in una forma e in una dimensione tale da ridurne totalmente il contenuto.

Si pone anche un problema teorico [vedi libro Grossi]: se lo Stato è sovrano e la sovranità è per definizione originaria, assoluta, illimitata, perché dovrebbe scendere a patti con la persona, riconoscendo delle libertà e quindi limitando questa sovranità?

A questo problema concettuale e teorico rispondono diversi autori in vari momenti storici.

• La prima tesi affrontata nel testo è quella di von Gerber [pag 137 libro Grossi] dei diritti riflessi (1880): i diritti della persona nei confronti dello Stato non sono dei veri e propri diritti che fanno parte della sfera giuridica soggettiva del soggetto, ma sono dei cd diritti riflessi, norme di diritto oggettivo, cioè norme che nascono dalla sovranità dello Stato e riconoscono dei vantaggi all’individuo. Si tratta quindi di posizioni di vantaggio che, in via riflessa/mediata, si vengono ad affermare perché ci sono delle norme statali che le riconoscono. Il soggetto non è un centro di imputazione di diritti, ma beneficia indirettamente (“di riflesso”) della normativa posta dallo Stato. Anche questa tesi non è una garanzia in senso forte della persona, perché se lo Stato non adotta queste norme, dalle quali, indirettamente/di riflesso, otteniamo spazi di libertà per la persona, siamo sempre allo stesso punto.
• Il passo teorico successivo decisivo è stato il contenuto di Jellinek [pag 141 libro Grossi], attraverso la famosa teoria della autolimitazione da parte dello Stato. Concetto che si ripropone nell’art 11 Cost: “L’Italia […] consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad uno ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni […]”. Qui la sovranità è piena, assoluta, totale, incondizionata ma trova momenti di limitazione perché decide di farlo. Secondo Jellinek, posto che Stato e persona non possono essere posti sullo stesso piano, bisogna cambiare prospettiva siccome lo Stato è sovrano, si può anche autolimitare nella sua sovranità e, autolimitandosi, riconosce i diritti pubblici soggettivi che la persona può far valere nei confronti dello Stato. È espressione della sovranità il fatto di potersi autolimitare. In questo modo, la sovranità non viene compromessa perché lo Stato fa tutto da solo. Espressione famosa di Vittorio Emanuele Orlando che richiama questo concetto di sovranità rispetto al riconoscimento dei diritti pubblici soggettivi [pag 142 libro Grossi]: “è il potere onnipotente che per sua volontà decide di non servirsi dell’onnipotenza” e quindi di riconoscere spazi di libertà. Quindi concettualmente questa tesi potrebbe tenere perché è una scelta spontanea, unilaterale. Tuttavia anche qui la tesi non regge perché, nel momento in cui si dice che quando lo Stato sceglie di autolimitarsi lo fa irreversibilmente, è più una speranza, una visione ottimistica. La storia infatti ha mostrato che lo Stato sovrano torna indietro, ben potendo porre qualcosa di diverso, negando a taluni e ad altri no, sulla base di preferenze soggettive, richiami religiosi, alla razza, etc. E allora la garanzia non c’è, non è vero che dall’autolimitazione non si torna indietro.

Se non siamo garantiti dal giusnaturalismo, allo stesso modo non siamo neanche garantiti da una visione statualistica dei diritti, cioè da una visione giuspositivistica che però si richiama all’idea dello Stato che pone i diritti e si autolimita. Secondo Grossi, il limite di queste tesi giuspositivistiche e giustatualistiche è nel fatto che confondevano la sovranità dello Stato-ordinamento con la sovranità dello Stato apparato/persona/soggetto, cioè appiattivano queste nozioni, riducendole come se fossero la stessa cosa.

Invece, la garanzia dei diritti sta proprio nel tenere separate queste due realtà concettuali. Quando noi parliamo dei diritti soggettivi della persona, diciamo che l’ordinamento ce li garantisce anche nei confronti dei poteri pubblici (Stato). Se affermiamo ciò, stiamo affermando che è lo Stato-ordinamento che ci riconosce i diritti e questi diritti riconosciuti dallo Stato-ordinamento possono essere fatti valere anche nei confronti dello Stato-apparato cioè, è nei confronti dello Stato-apparato che noi oggi parliamo di diritti soggettivi e la sovranità non appartiene allo Stato-apparato ma al popolo e attraverso il popolo deriva lo Stato-ordinamento, cioè deriva e si alimenta l’insieme dell’ordinamento giuridico statale complessivo che riconosce e afferma i diritti della persona; anche lo Stato-apparato deve rispettare le norme dello Stato-ordinamento (insieme dei pubblici poteri e dell’organizzazione pubblica) e questa è una grande conquista dello stato di diritto.

Il fondamento dei diritti e anche delle libertà è nello Stato-ordinamento (diritto dello Stato, cioè l’ordinamento giuridico statale complessivo), che si fonda sulla sovranità popolare (è il principio democratico che assicura che questa sia esercitata nelle forme e nei limiti della Costituzione). Nello Stato-ordinamento oggi c’è anzitutto la Costituzione e anche tutta la produzione normativa posta in essere dalle istituzioni che sono espressione del principio democratico-rappresentativo. Questo Stato-ordinamento si alimenta dei meccanismi della scelta democratica-rappresentativa, che è la modalità attraverso la quale il principio democratico assicura che la sovranità appartenente al popolo venga esercitata nelle forme e nei limiti della Costituzione per alimentare e innovare lo Stato-ordinamento. I diritti che lo Stato-ordinamento afferma e quindi che la Costituzione riconosce e afferma sono fatti valere anche nei confronti dello Stato-persona.

Questa in realtà è la grande conquista dello Stato di diritto = cioè l’idea che lo Stato-apparato è soggetto al diritto, cioè allo Stato-ordinamento. Nello Stato meramente legale, a differenza dello Stato di diritto, [vedi D’Atena, Grossi] non abbiamo ancora la tutela giurisdizionale dei diritti nei confronti dello Stato-apparato, che troviamo invece quando si affianca all’affermazione del principio di legalità anche la tutela giurisdizionale dei diritti (nascita dello Stato di diritto). Se questa distinzione tra Stato-ordinamento e Stato-apparato è chiara, allora oggi si studiano i diritti della persona in quanto positivamente riconosciuti e garantiti dal diritto, cioè dallo Stato-ordinamento (diritto).

Da questo punto di vista, il fondamento dei diritti di libertà dove si rintraccia? Secondo Grossi, ogni diritto di libertà non può derivare se non dallo Stato inteso come ordinamento giuridico statale cioè dallo Stato-ordinamento, cioè dal diritto nella sua complessità e la tutela di questo diritto di libertà viene fatta valere nei confronti anche dello Stato-apparato-soggetto-persona (oggi anche nei confronti di tutti i consociati). Ovviamente, se il fondamento dei diritti di libertà (della persona) è nell’ordinamento giuridico statale, dovremo poi andare a verificare ordinamento per ordinamento in che modo, in che forma e con quali limiti venga riconosciuto questo diritto nell’ordinamento giuridico italiano.

La sovranità appartiene al popolo e quindi sono i cittadini che, attraverso il meccanismo democratico-rappresentativo, concorrono ad alimentare quell’ordinamento statale che poi garantisce e tutela i diritti, la Costituzione e l’insieme dell’ordinamento statale. Si ricordi che la sovranità può essere verso l’esterno (di cui all’art 11: lo Stato sovrano si autolimita verso l’esterno nei confronti degli altri ordinamenti; di cui all’art 7: lo Stato sovrano si autolimita verso l’esterno nei confronti di altri ordinamenti, in questo caso verso l’ordinamento della Chiesa cattolica) o verso l’interno (di cui all’art 1: la sovranità appartiene al popolo, ed è proprio attraverso il principio democratico-rappresentativo che rinnova la vita dello Stato-ordinamento).

Questo vuol dire che lo Stato-apparato, da organizzazione dominante si è trasformato in organizzazione servente nei confronti del cittadino, cioè è strumentale rispetto alla comunità dei cittadini. Cos’è che si riconosce forse? L’idea è che sono i bisogni della persona umana che preesistono all’ordinamento e non i diritti (posizioni giuridiche che sono riconosciute in corrispondenza dei bisogni della persona umana per farli valere e garantire). Riconosciamo innanzitutto il bisogno della persona di disporre di sé e del proprio essere fisico, a questo bisogno della persona lo Stato-ordinamento, e quindi la Costituzione, risponde riconoscendo la libertà personale. Qui, vedi prolusione di Carlo Esposito la persona umana ha dentro di sé il bisogno di manifestare il proprio pensiero, che è il modo attraverso il quale ognuno di noi si collega al passato e al futuro.

• "garantisce i diritti inviolabili dell’uomo" (dimensione orizzontale): In dottrina è molto discusso se questo termine abbia un significato autonomo. Vi sono molti costituzionalisti che in realtà “riconosce e garantisce” è un’endiadi e quindi riconosce un concetto solo; invece, vi è un’altra parte della dottrina, che viene valorizzata nel libro del professor Grossi (sostenuta anche dalla professoressa), che sostiene che aggiungendo il verbo “garantisce” si vuole dire che questi diritti non sono riconosciuti solo nella dimensione verticale e quindi ottocentesca dei diritti pubblici soggettivi, ma sono affermati e riconosciuti anche con l’impegno della Repubblica di andarli a garantire (garantirne il rispetto) nelle dimensioni orizzontali, cioè nelle relazioni interprivate. È quindi la dimensione cd orizzontale dei diritti che viene affermata utilizzando il termine “garantisce”.

La Costituzione italiana quindi non si limita ad affermare i diritti per proteggerli della dimensione verticale (verso lo Stato-apparato).

QUINDI, IN SINTESI, il fondamento dei diritti di libertà è sicuramente rintracciabile nello Stato-ordinamento, di cui la Costituzione fa parte e si tratta di diritti che sono opponibili nei confronti dello Stato-apparato e poi, nel ‘900, nella dimensione orizzontale dei diritti, anche nei confronti di tutti gli altri consociati.

Sulla base di queste premesse possiamo dire che l’art 2 riconosce diversi principi:

• Principio personalista o personalistico (normalmente si fa riferimento solo a questo) non deriva però solo dall'art 2, ma da tutte le previsioni in materia di diritti costituzionali.