Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Piscitello Paolo, libro consigliato Manuale di diritto commerciale - prima parte, Ferri

Diritto commerciale Ferri

Capitolo 1

Il sistema del diritto commerciale

Rapporti commerciali e diritto commerciale

I cd. rapporti commerciali presentano caratteri propri e costanti, che li differenziano dagli altri rapporti patrimoniali. Essi assurgono a categoria unitaria in considerazione dell’identità della funzione economico-pratica che svolgono: si tratta di rapporti che, attraverso la produzione e lo scambio, attengono alla predisposizione di beni o di servizi per il mercato generale.

I rapporti commerciali non sono solo quelli che attengono al commercio in senso economico, ma sono tutti quei rapporti che, essendo inerenti al soddisfacimento dei bisogni del mercato generale, immediatamente o mediamente realizzano una funzione intermediaria. La funzione intermediaria si attua attraverso il coordinamento di operazioni contrapposte, in ragione delle esigenze del mercato ed in considerazione del risultato economico che dall’intermediazione deriva.

Questa funzione si può attuare attraverso il coordinamento di semplici operazioni di scambio (commercio in senso stretto) o invece attraverso un sistema di operazioni più complesse, nelle quali si inserisce un processo produttivo. Le operazioni compiute trovano un collegamento nella funzione economico-pratica che attuano.

Rapporti commerciali di organizzazione e rapporti commerciali di attuazione

La funzione intermediaria richiede e presuppone una organizzazione stabile attraverso la quale attuarsi. Le singole operazioni di intermediazione sono tra loro collegate, tecnicamente ed economicamente, anche se non si può escludere la possibilità di operazioni isolate (ma è raro).

• Rapporti commerciali di organizzazione: attengono all’organizzazione e all’esercizio professionale dell’attività intermediaria.
• Rapporti commerciali di attuazione: sorgono dai singoli atti in cui l’attività intermediaria si concreta.

Tra queste categorie vi è un’indubbia interdipendenza: l’organizzazione è creata in funzione dell’attività concreta e, d’altra parte, i singoli atti si pongono in funzione dell’organizzazione. Preme comunque rilevare come i rapporti di organizzazione non sono fine a sé stessi, ma si pongono in funzione di un'attività concreta, e cioè dei rapporti di attuazione: in un sistema di diritto commerciale non può prescindersi dalla considerazione di questi atti, siano essi tipici della funzione intermediaria o siano invece comuni ad altri campi dell'attività umana.

Tuttavia, il diritto può assoggettare ad uno speciale regime giuridico i rapporti commerciali, ad esempio in funzione della particolarità dell’organizzazione e della professione di intermediario.

Alle origini, la commercialità del rapporto era basata sulla posizione di commerciante: la particolarità della disciplina era in funzione della specialità della professione esercitata (sistema soggettivo). Successivamente, la commercialità del rapporto trovò un fondamento oggettivo nella nozione di atto di intermediazione (sistema oggettivo).

Nel sistema italiano vigente, di fronte all’unificazione legislativa del Codice civile e del Codice di commercio, la particolarità della disciplina si pone di nuovo in funzione della specialità della professione esercitata, ma si tiene conto della rilevanza che assume nella società l’elemento organizzativo, tecnologica che si pone come caratterizzante accanto quello della professionalità.

L'evoluzione storica del diritto commerciale e l'unificazione legislativa del 1942

Il diritto commerciale sorge come diritto di classe, di coloro iscritti alla matricula mercatorum, nei confronti dei quali erano applicabili le norme elaborate nello stesso ceto mercantile e trasfuse negli statuti delle corporazioni dei mercanti; le controversie erano devolute alla giurisdizione dei consoli.

Con l’affermarsi delle corporazioni si è estesa la competenza della giurisdizione consolare anche alle controversie tra iscritti nella matricula mercatorum e non, purché attinenti ad affari commerciali, ed infine alle controversie che avessero comunque riferimento con affari di commercio. Quindi il diritto commerciale ha trovato la sua ragion d’essere soprattutto nell’assicurare alla classe dei commercianti una posizione di privilegio consistente nell’imporre l’applicazione delle norme da essa elaborate e i giudici da essa prescelti.

Con l’abolizione dei privilegi e delle corporazioni, conseguente alla Rivoluzione francese, il diritto commerciale ha perso formalmente la sua caratteristica di diritto di classe e, per la prima volta, nel codice di commercio francese del 1807, ha trovato una giustificazione oggettiva. In questo codice, l’ambito del diritto commerciale è sì in funzione della giurisdizione commerciale, con la differenza però che la competenza dei tribunali di commercio si determina non più soltanto in funzione del commerciante, ma anche dell’atto di commercio.

Tuttavia, l’aspetto classista scompare definitivamente solo nel codice di commercio italiano del 1882, fatto salvo per i tribunali di commercio, che saranno soppressi nel 1888. Ora, la nozione di atto di commercio e l’ambito del diritto commerciale non sono più posti in funzione di una questione di competenza: l’atto di commercio ha assunto un rilievo sostanziale, oltre che processuale.

Il diritto commerciale si afferma come un sistema di norme autonomo e, in un certo senso, contrapposto al diritto civile: l'autonomia si fonda su basi oggettive che consistono sia nella prevalenza della norma commerciale, scritta o consuetudinaria, sul diritto civile, sia nell’esistenza di princìpi generali propri dei rapporti commerciali. La base di questa disciplina giuridica autonoma non consiste più nelle particolari esigenze di classe, ma a quelle inerenti all'atto di intermediazione a scopo speculativo da chiunque e comunque compiuto, isolatamente o professionalmente.

La predisposizione dei beni e dei servizi per i bisogni del mercato generale è frutto di un'attività specializzata e professionale (e non improvvisata ed accidentale) che si esplica attraverso organismi economici appositamente creati.

Il fulcro della disciplina è rappresentato dalla nozione di atto di commercio, che poi, però, perde rilievo pratico e cede il passo alla nozione di impresa.

Nei lavori preparatori del Codice civile si pose il problema se dovesse o meno conservarsi un'autonoma disciplina dei rapporti commerciali: questo problema fu, in un primo tempo, risolto nel senso di conservare una disciplina separata, dando vita al progetto di codice di commercio del 1940.

In un secondo momento, tuttavia, la tesi dell'unificazione del Codice civile e del codice di commercio prevalse. Notevole importanza ebbe al riguardo la preoccupazione politica di costruire un libro del lavoro che, in conformità dei principi della Carta del Lavoro, desse al codice un’impronta di modernità.

Un punto di riferimento delle diverse norme fu ricercato e posto attraverso la nozione di impresa. Tuttavia, l’innovazione non fu portata alle estreme conseguenze, sì che, nel progetto di codice di commercio, il diritto commerciale non si era trasformato in diritto delle imprese.

Si addivenne così alla disintegrazione del codice di commercio e alla collocazione delle diverse disposizioni nel Codice civile o in leggi speciali. La disciplina generale degli imprenditori, comprendendosi in essa la disciplina delle società, fu inserita nel libro dei lavoro di nuova creazione, salvo alcune disposizioni in tema di capacità che furono comprese nel libro delle persone. Questa disintegrazione del codice di commercio non escluse la possibilità e l'utilità di riannodare i fili e di ricostituire un sistema del diritto commerciale.

Tuttavia, un elemento unificatore e al tempo stesso differenziatore dei rapporti commerciali si è precisato nella figura dell’imprenditore commerciale: tale nozione sostituisce quella di commerciante e ha una sua propria individualità, per la quale si differenzia dall'agricoltore da un lato, dal libero professionista dall'altro.

La stessa Costituzione ribadisce questa differenziazione considerando l'iniziativa economica (art. 41 Cost.) separatamente dallo sfruttamento del suolo (art. 44 Cost.).

L’ambito del diritto commerciale si precisa ulteriormente: esso costituisce il complesso di norme che regolano l'organizzazione e l'esercizio professionale di un'attività intermediaria diretta al soddisfacimento dei bisogni del mercato generale e i singoli atti in cui questa attività si concreta.

Il sistema attuale del diritto commerciale

Nell'ordinamento attuale il diritto commerciale è divenuto così un complesso di norme che regola una speciale categoria di rapporti privati, complesso che si differenzia per la specialità della materia regolata (contenuto), non dal punto di vista formale.

Le norme del diritto civile, che non sono dettate espressamente in considerazione dei rapporti commerciali, immediatamente si applicano in quanto non siano derogate da norme eccezionali o speciali, come norme di uno stesso sistema. D'altra parte, non sussistono particolari principi propri dei rapporti commerciali, come tali, ma sussiste soltanto una particolare regolamentazione dipendente dalla specialità del fenomeno regolato e dagli atteggiamenti che questo assume: le stesse deviazioni dalla disciplina generale sono il riflesso della peculiarità del fenomeno regolato.

In ragione della specialità della disciplina, sono state istituite presso i tribunali e le corti di appello sezioni specializzate, alla cognizione delle quali sono devolute le controversie in materia di impresa.

Un sistema del diritto commerciale, nell'attuale stato della codificazione, deve essere costruito attorno alla figura dell'imprenditore commerciale, quale è concepita e delimitata dalla legge. In tale sistema, trovano precisa collocazione le norme che regolano i rapporti di organizzazione, quelle sugli ausiliari dell'imprenditore, quelle sull'esercizio associato dell'impresa, quelle sulle coalizioni tra imprenditori.

Qualche dubbio può sorgere per quanto riguarda i rapporti commerciali di attuazione, e cioè i singoli atti in cui l'attività dell'imprenditore si concreta: tra questi atti, mentre ve ne sono alcuni (l'assicurazione, le operazioni bancarie, i contratti di borsa) che presuppongono la persona dell'imprenditore; ve ne sono altri (la vendita mobiliare, il trasporto, i titoli di credito) che possono, normalmente o eccezionalmente, attuarsi anche al di fuori dell'impresa.

Per questi atti la collocazione in un sistema del diritto commerciale appare discutibile: l'inclusione o l'esclusione dal sistema dipende dall'opinione soggettiva dell'autore e dalla maggiore o minore tendenza di questo a sacrificare al rigore logico e alla sistematica le esigenze della completezza e il peso della tradizione. Vi sono dei campi che per tradizione sono stati esplorati esclusivamente dal culto del diritto commerciale e nei quali si presenta tuttora l'opportunità per i commercialisti di continuare ad occuparsene (si pensi alla teoria del titoli di credito). Tuttavia, quando si abbia cura di precisare che il diritto commerciale si inquadra, ponendosi su uno stesso piano, nel sistema del diritto civile, la questione della collocazione di un istituto assume una limitata importanza.

L’iniziativa economica e controllo pubblico

Per comprendere il sistema del diritto commerciale bisogna tener conto altresì dell’evoluzione dei principi generali che presiedono all’iniziativa economica.

La concezione liberistica dello Stato, derivataci dalla Rivoluzione francese e alla quale era ispirato il codice di commercio del 1882, s’incentrava sul principio dell'assoluta autonomia dell'iniziativa economica dall’organizzazione politica. Il processo economico, secondo questa concezione, deve autoregolarsi sulla base delle proprie leggi naturali, imperniate sul principio della domanda e dell'offerta, e lo Stato deve evitare qualsiasi intervento che possa turbare il libero determinarsi delle conseguenze derivanti dall'applicazione dei principi economici.

In termini giuridici, questa concezione si puntualizza in due aspetti fondamentali:

• L'affermazione del principio di libertà di iniziativa economica;
• L'esclusione dai compiti istituzionali dello Stato di ogni esercizio diretto di un'attività economica ed anche di ogni funzione regolatrice del processo economico.

Il principio dell'autoregolamentazione del processo economico ha trovato ben presto correzioni notevoli. Da un lato, l'organizzazione delle forze del lavoro e poi delle forze capitalistiche hanno reso in più sensi inoperante il principio della domanda e dell'offerta; d'altro lato, l'ingigantirsi dell’organizzazione economica ha determinato l'interessamento dello Stato nel settore economico. Le rigide concezioni liberistiche sono state abbandonate e, da un processo economico autoregolantesi sulla base di proprie leggi, si è passati ad un processo economico corretto e, in un certo senso, diretto dallo Stato.

Fin quando l'intervento dello Stato si è limitato a modificare con i suoi atti autoritativi (attribuzione di premi di produzione, sgravi fiscali) le condizioni ambientali nelle quali l’imprenditore opera, al fine di indirizzare l’iniziativa economica in una determinata direzione, il fondamentale principio della concezione giuridica liberale rimase integro: lo Stato non incideva sulla libertà d’iniziativa economica dell’imprenditore, libero di determinarsi in ogni direzione (anche se potrà essere portato ad operare nei campi in cui si è creata una situazione di particolare favore).

Le basi giuridiche della concezione liberale si modificheranno invece quando dalla concezione individualistica dell’impresa economica si passerà ad una sua concezione sociale: con questo passaggio, si metterà in discussione la stessa legittimità dei principi che sono alla base della concezione liberale.

L’individuo, dovendo svolgere un’attività utile socialmente, oltre che individualmente, non può agire a suo arbitrio, ma deve fare ciò che risulta socialmente necessario, in quei modi in cui è necessario per soddisfare i bisogni propri e della collettività: il suo potere d’iniziativa economica non è assoluto, ma è contenuto in quei limiti in cui effettivamente risponda ad un’utilità sociale e deve essere esercitato in funzione di essa.

Così, il diritto degrada a diritto-funzione, controllabile e disciplinabile nella sua esplicazione, anche se, nei diversi ordinamenti giuridici, possa attribuirsi una portata diversa a ciascuno dei due elementi. D'altra parte, lo Stato, non soltanto non può disinteressarsi dell'attività economica, ma anzi si presenta come l'organizzazione sociale più idonea ad esercitare un'attività di interesse collettivo. Il principio del controllo pubblico e della sostituzione da parte dello Stato è insito nella stessa concezione sociale dell'impresa economica ed è suscettibile di sviluppi nella sua applicazione tali per cui il potere del privato può gradualmente trasformarsi in un dovere, annullandosi cioè il diritto e riducendosi tutto a funzione.

Disciplina costituzionale

L’art. 41 Cost. sancisce che l’iniziativa economica privata è libera, ma al secondo comma aggiunge che non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. In base al terzo comma, la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

I "programmi" per cui si intende determinazioni concrete dell'azione economica, non più attività di semplice coordinamento, ma attività di direzione. Quindi la libertà dell’operatore economico si deve muovere esclusivamente nell'ambito del programma autoritativamente fissato.

L’art. 43 Cost. prevede che, a fini di utilità generale, la legge possa riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti, determinate imprese o categorie di esse che si riferiscano a servizi pubblici essenziali, a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale.

Nel momento attuale, pur essendo frequenti gli interventi diretti dello Stato nell'attività economica e pur essendo la funzione imprenditrice considerata come propria anche dello Stato, imprese pubbliche ed imprese private debbono coesistere in uno stesso sistema economico, operando talora singolarmente e talora associate, in un regime di libera iniziativa economica e di libera concorrenza.

Il principio è affermato dall'art. 8 della L. 287/1990, recante norme per la tutela della concorrenza e del mercato, quando le dichiara applicabili "sia alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale"; ed esso è richiamato nella stessa Costituzione quando riconosce sul punto la competenza legislativa esclusiva dello Stato (art. 117).

Non mancano tuttavia sensibili limitazioni all’iniziativa privata sia che queste si facciano consistere nella necessità di tutelare l'interesse...