Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Marchegiani Laura, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, M. Cian

Diritto commerciale

Introduzione

Il diritto commerciale è una materia i cui contenuti solo apparentemente sono spiegati dal nome, avente un’origine storica poiché formatosi a partire da un ceto di commercianti. Il diritto commerciale, meglio ancora, nasce con un nome ben preciso: lex mercatoria. Il diritto commerciale ha sia un carattere particolare, in quanto espressione del particolarismo giuridico, in un modo che ha reso la regolamentazione del diritto commerciale diversa da quella di altri tipi di rapporti sociali, che universale, poiché il mercato fin dall’origine è globale e dunque creato per mezzo di un diritto universale.

Nel diritto commerciale l’elemento fondamentale, più che il commercio, è il mercato: una realtà di natura economica, avente dimensione anche fisica (es. mercato comune europeo), in cui si realizzano lo scambio e la produzione delle merci. Quindi il mercato è una realtà:

• Multiforme dimensione fisica-territoriale variabile (ad es. per via della globalizzazione che impone una dimensione anche globale)
• Organizzata ha delle regole, che non sono solo quelle del diritto commerciale (che si occupa degli attori del mercato), ma anche quelle, ad esempio, politiche (regole dei dazi doganali)

Al centro di questa realtà multiforme c’è l’impresa, quell’operatore che attiva il sistema economico e riesce a far incontrare domanda ed offerta, sia creando prodotti e servizi necessari, sia favorendo gli scambi. La funzione dell’impresa dunque ha a che fare con:

• Produzione
• Scambio

Il diritto commerciale nell’antichità

La storia del diritto commerciale è estremamente lunga: tutti i popoli dell’antichità conoscevano e avevano sviluppato norme relative alla produzione e ai traffici mercantili. Già nel codice di Hammurabi (XVIII secolo a.C.) vi erano norme particolari del diritto commerciale, anche se ancora non si può parlare di un sistema normativo organico.

Nello sviluppo del diritto commerciale nella civiltà greca:

• Diritto interno della polis regolava il rapporto interno tra cittadini
• Diritto consuetudinario regolava i rapporti mercantili - le attività produttive e di scambio venivano lasciate ai meteci, poiché l’attività commerciale era considerata disdicevole

Nella civiltà romana si ripropone la questione della mancanza di norme univoche di diritto commerciale. Il diritto romano si articolava in ius civile (applicabile solo tra cittadini), ius gentium (disciplinava i rapporti tra romani e non romani) e ius honorarium (diritto “flessibile” creato dal pretore) il pretore poteva modellare, adattandole, le regole dello ius civile per il soddisfacimento di nuove esigenze commerciali, creando equitativamente nuovo diritto. Emerga in questa fase la contrapposizione tra un corpo di norme rigido e tradizionale con un corpo di norme flessibile, che si sviluppa equitativamente.

Diritto commerciale come sistema autonomo

1. Periodo corporativo (inizio XII sec. - metà XVI)
2. Periodo della statalizzazione (metà del XVI - fine XVIII sec.) il diritto commerciale diventa uno strumento dello Stato per controllare l’economia
3. Periodo della oggettivazione (fine del XVIII sec. - inizio della prima guerra mondiale)
4. Periodo contemporaneo apertura del percorso verso la sostenibilità

Periodo corporativo (o età comunale)

È in età comunale che nasce il diritto commerciale fenomeno diverso da quello del “commercio”, che, invece, è sempre esistito. Nel corso dell’Alto Medioevo la società, di tipo feudale, era chiusa e basata su un’economia fondiaria di autosussistenza, che non lasciava spazio ai commercianti. La situazione cambia con il Basso Medioevo ( = età comunale), di pari passo al mutamento della società due fenomeni importanti sono:

• Riscoperta del Digesto e la nascita della prima scuola giuridica a Bologna
• Riapertura di grandi rotte commerciali al nord e al sud dell’Europa (repubbliche marinare lega anseatica) il traffico porta ricchezza fallisce l’economia feudale e si afferma un primo ceto di mercanti girovaghi, solo successivamente stanziatisi nelle città

È in questo periodo che i commercianti si aggregano in corporazioni, che costituiranno la base del commercio e della produzione fino alla Rivoluzione francese. Una volta stanziatesi nelle città, si installa una “fame di norme” (Grossi), che porta alla costituzione di un corpo di norme estremamente rigido (lex mercatoria), applicato, all’interno dei Comuni, dai mercanti, i quali cominciarono a ricoprire, oltre che un ruolo economico, anche un ruolo politico.

La lex mercatoria creava:

• Un sistema soggettivo (“dai mercanti per i mercati”), nel senso che si applicava solo ai mercanti e a tutti coloro che si relazionavano ad essi
• Un diritto apolitico, perché prescindeva da una qualsiasi forma di stato, dato che erano i mercanti stessi a crearlo; cosmopolita e transnazionale, poiché le regole sviluppate in un dato territorio venivano applicate allo stesso modo in tutti gli altri territori del regno

Le sue fonti erano:

• Le consuetudini e le prassi mercantili
• Statuti delle corporazioni mercantili
• Precedenti giurisprudenziali elaborati dalle curie mercatorum
• Fonti normative positive
• Consilia, opinioni e trattati dei doctores delle universitas (es. pareri di Bartolo ed Irnerio)

I suoi principi fondamentali erano:

• Libertà delle forme nella conclusione del contratto (un concetto diverso dalla solennità tipica del sistema romanistico) solo se è più facile concludere il contratto, si può favorire una più rapida circolazione della ricchezza
• Protezione dell’interesse alla conclusione degli affari, adattando la compravendita in favore del venditore
• Il pagamento deve essere fatto in denaro con esclusione della datio in solutum (sempre concessa dal diritto romano)
• Il ritardo comporta il pagamento degli interessi (diversamente dal diritto romano)

Rapporto lex mercatoria - ius commune

La lex mercatoria era un diritto “speciale”, perché applicabile solo ai mercanti e a coloro che si relazionavano con essi, che comunque non poteva ripudiare la matrice di ius commune tanto faticosamente sviluppatasi nelle universitas e che, rispetto ai singoli iura propria, aveva una sola funzione integrativa e sussidiaria. In ogni caso, gli accademici (glossatori e commentatori) non avevano una buona opinione della lex mercatoria Odofredo disse che “questo istituto è stato scritto dagli asini”.

Rapporto ius canonicum - lex mercatoria

I canonisti credevano che il diritto canonico avesse una superiorità dogmatica rispetto a tutti gli altri diritti terreni criterio del peccato: in caso di contrasto tra il diritto canonico e qualsiasi altro diritto, si deve applicare il primo. Nel corso del Medioevo, infine, si formano due modelli societari:

1. Compagnia: indica la “comunanza di pani” (cum panis) e deriva dalla societas fratrum, che veniva creata dagli eredi del de cuius per evitare la dispersione dei beni che confluivano in tale società e caratterizzata da responsabilità illimitata e solidale in capo a tutti i soci
2. Commenda nasce al fine di eludere il divieto del prestito ad interessi, dunque come forma di finanziamento dell’impresa altrui

Periodo di statalizzazione

In questo periodo i comuni sono in declino, perdono rilievo le corporazioni, mentre ne acquistano i grandi Stati nazionali il diritto commerciale diventa “statale nazionale”:

• Diffusione delle monarchie assolute il diritto diventa diritto nazionale ed il sovrano recupera tutte le regole che erano nate dal ceto mercantile, dunque cambia la fonte del diritto, ma non le regole
• La fonte del diritto è il monarca
• Razionalizzazione della produzione normativa
• Eliminazione di strutture particolari (municipi e corporazioni che erano stati esponenti importanti nella società mercantile francese), che diventano articolazioni dell’amministrazione statale

In questo contesto l’esperienza francese è particolarmente importante:

• Ordonnance du commerce (1673): l’obiettivo dell’ordonnance è consolidare le consuetudini mercantili
• Si afferma l’idea secondo cui gli stati nazionali possono controllare il mercato controllando il diritto
• La novità di queste ordonnance sta nella volontà di rendere statuale il diritto commerciale dunque l’esercizio del commercio rimane incorporato alle corporazioni mercantili, sottoposte però alla volontà del sovrano
• Ordonnance de la marine, 1681: l’esercizio del commercio diviene un privilegio concesso dal sovrano
• Il mercante perde il suo ruolo di decisore politico e creatore del diritto, anche se mantiene un ruolo economico fondamentale

Capiamo dunque che in questa fase l’attività mercantile non era un’iniziativa libera, ma limitata a chi fosse iscritto a una corporazione per un certo numero di anni o a chi avesse una patente o libretto concesso dal sovrano.

L’attività economica nel periodo della statalizzazione, si fonda sul c.d. mercantilismo, ossia una politica economia in cui lo Stato controlla l’economia per assicurare la ricchezza del regno, per mezzo di boicottaggi nei confronti delle importazioni dall’estero (esportazioni > importazioni).

Inoltre, se la prima fase si era aperta con la scoperta dell’America, in questa seconda fase cominciano a proliferare le Compagnie delle Indie: associazioni nazionali di mercanti impegnati nei commerci con le Indie Orientali e Occidentali, protagoniste, in questi secoli, della colonizzazione del mondo e della costruzione di un unico mercato mondiale sotto l'egemonia europea.

La rilevanza del fenomeno sta nel fatto che:

• Rappresentano il punto di avvio del fenomeno della globalizzazione
• Sono strettamente connesse con il fenomeno del “colonialismo europeo”
• Condizionano la politica del tempo es. vicende del Boston Tea Party (1773) e della rivoluzione americana
• Hanno un impatto economico evidente alterazioni dell’economia di mercato

In sostanza nelle colonie si doveva per forza passare per il tramite della compagnia, che deteneva alcuni iura regalia, come il monopolio del commercio e l’autonomia amministrativa.

1. Codificazioni solo successivamente lo Stato si è appropriato di questo patrimonio normativo, facendo proprie le leggi commerciali
2. Unificazione dei codici fenomeno particolare avvenuto in Italia, in cui si arrivò a formulare un codice civile comprendente anche la materia commerciale

Una delle grandi difficoltà nello studio del diritto commerciale sta nell’evoluzione incessante della materia il diritto commerciale è una sorta di sentinella dei cambiamenti poiché è il primo ambito normativo a mutare quando la società sta cambiando direzione.

All’interno delle Compagnie cogliamo il fenomeno della “socializzazione del capitale sociale”, in cui tutti partecipano “per quel poco o tanto che essi desiderano” (archetipo dell’odierna società per azioni). I soci erano ripartiti tra:

• Soci comuni: diritto ai dividendi, diritto alla quota di liquidazione, no diritto di voto, no potere di controllo
• Partecipanti sociali con + di 6000 fiorini: diritto di partecipare all'assemblea, diritto di nominare ed essere nominati amministratori, limitato potere di controllo erano solo formalmente riconosciuti il diritto di essere informati sullo stato dell'attivo e del passivo e diritto di consultare i libri delle indie

Periodo della oggettivazione

Cambiamento di paradigma radicale che ha modificato le strutture sociali:

• Non abbiamo più il monarca
• Riconoscimento dell’uguaglianza tra tutti i cittadini inizio della libertà economica
• Si inizia a parlare di “diritto degli atti di commercio”
• Si afferma il liberalismo economico

Legge rivoluzionaria del 1791: L’industria ed il commercio sono liberi nei limiti delle leggi di polizia (ideologia liberista). Prima l’accesso al mercato doveva essere legittimato, ora vige il principio di libertà d’accesso al mercato, dunque vi è l’applicazione del diritto commerciale sulla base del comportamento di qualunque cittadino e non all’appartenenza documentata ad una classe professionale.

Di conseguenza i tribunali commerciali decidevano delle controversie relative ad atti di commercio posti in essere anche da chi non era commerciante. Fino al ‘700 in Inghilterra vi era un sistema di mercato universale, che si applicava a tutti i territori in cui vi era attività di scambio e vi era una separazione tra tribunali civili e tribunali di commercio. Primi anni ‘800 (dopo la rivoluzione industriale in Inghilterra) questa divisione viene meno e i tribunali vengono unificati, sulla spinta di esigenze economiche.

A questo punto si crea una spaccatura tra il sistema anglosassone (unificazione diritto civile e commerciale) ed i sistemi dell'Europa continentale (Francia, Italia, Spagna) che, sulla scia del modello francese, hanno tenuto le due materie separate. Da questo momento in poi la tradizione giuridica anglosassone e quella continentale rimarranno diversificate. Italia 1942 unificazione dei due codici in uno solo solo recentemente è stata ripristinata la divisione tra tribunali civili e commerciali.

Con queste codificazioni abbiamo una conferma della statualità del diritto, già avviata nella fase precedente, ma se prima il diritto rimane riservato a soggetti definiti, con le codificazioni ottocentesche abbiamo la vera e propria libertà economica come oggi la conosciamo natura oggettiva del mercato.

In Italia

Codice di commercio (1882) si afferma il principio secondo cui il diritto commerciale è un sistema di norme autonomo dal diritto civile:

• Gerarchia delle fonti
• Regime generale delle obbligazioni
• Tipologia dei contratti
• Codici separati ma tribunali unificati

Art. 1 cod. comm. 1882

Gerarchia delle fonti “in materia di commercio si osservano le leggi commerciali. Ove queste non dispongono, si osservano gli usi mercantili: gli usi locali o speciali prevalgono gli usi generali” “In mancanza si applica il diritto civile” gli usi stanno un gradino sopra rispetto al diritto civile e questo ci fa capire come la matrice consuetudinaria fosse molto importante per mantenere l’equilibrio del sistema.

La suddivisione tra i due codici comportava delle differenze tra codici nella disciplina delle obbligazioni (e non solo):

• Disciplina dei coobbligati: a. c.c. le obbligazioni si frazionano b. diritto commerciale regola della solidarietà passiva
• Disciplina degli interessi: a. nel diritto civile, la decorrenza degli interessi sui debiti pecuniari era condizionata alla mora del debitore b. nel diritto commerciale aveva luogo di diritto per i debiti liquidi ed esigibili.

Periodo contemporaneo

In questo periodo ha luogo la riforma del codice di commercio che ha portato all’unificazione dei due codici. Questa fu più una scelta politica e, per di più, vi era già una situazione di fatto per cui, nell'ambito delle obbligazioni, il diritto civile si applicava molto poco.

Un altro problema era quello relativo alla gerarchia delle fonti gli usi erano poco conosciuti per chi contrattava occasionalmente. La spinta culturale forte venne da Cesare Vivante, più grande maestro del diritto commerciale contemporaneo, che rientrava nella sfera ideologica del socialismo giuridico e ravvisava in questa applicazione del diritto commerciale a tutti i consociati un’incertezza nell’applicazione delle regole.

Nel contesto della riforma del Codice del commercio, vi sono due fenomeni rilevanti:

• Ascesa del regime fascista si fondava su orientamenti molto chiari, volti all’unificazione e a mettere ordine nella società attenuando i conflitti tra le diverse classi sociali
• Spinta da parte del socialismo giuridico a rendere il diritto “più giusto”

In questo contesto importante è il contributo di Cesare Vivante, il quale ravvisava come fonte di ingiustizia sociale il fatto che chi non era commerciante, fosse sottoposto ad un diritto (quello, appunto, commerciale), di natura classista, a lui non appartenente. Le classi più deboli dunque finivano per essere sottoposte ad un diritto creato ed imposto dalle imprese (figure economicamente più forti) il suo è un pensiero volto a proteggere la figura del consumatore, che spesso si trovava proprio in questa posizione.

Obiettivi della riforma del Codice del Commercio

Fu Dino Grandi, ministro della giustizia e allievo di Cesare Vivante, a presentare e far approvare, nel ‘42, un codice civile comprendente anche la materia commerciale, garantendo in questo modo una prima unificazione del diritto civile e commerciale. I principi alla base del pensiero di Dino Grandi erano volti a concretizzare quanto proposto da Cesare Vivante:

• Maggiore giustizia sociale
• Miglioramento della delimitazione della materia di commercio
• Valorizzazione del ruolo dell'impresa
• Centralità alla funzione di intermediazione organizzata, coordinata e diretta al mercato generale

Creazione di un ordinament... (il testo originale sembra troncare qui)