Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Gennari Francesco, libro consigliato Manuale di diritto commerciale , Gian Franco Campobasso

I soggetti e le attività

L’imprenditore: nozione e caratteri essenziali

L’imprenditore è il soggetto più importante e principale del diritto commerciale.

L’imprenditore è colui che esercita un’attività economica organizzata con il fine della produzione o dello scambio di beni e servizi (Art. 2082 c.c.). L’attività economica deve essere rivolta alla produzione.

Per essere imprenditore sono indispensabili 4 requisiti: 1) professionalità, 2) alla produzione, 3) organizzazione e 4) deve avere il fine di produzione o scambio di beni e servizi.

Professionalità

L’attività economica esercitata dall’imprenditore non può esaurirsi in un singolo atto, ma deve consistere in una serie di atti tra loro collegati da un obiettivo comune. La qualifica di imprenditore si può acquistare solo quando l’attività viene esercitata in modo continuativo e quindi assume un carattere di abitualità nell’esercizio dell’impresa e non va assimilata, né alla non occasionalità dell’attività, né all’esecutività di questa rispetto alle altre attività eventualmente svolte dallo stesso soggetto.

Casi eccezionali:

• È imprenditore anche chi gestisce attività commerciali stagionali e chi esercita attività di impresa soltanto in via secondaria.
• È imprenditore anche chi compie un singolo atto, se per il raggiungimento dello scopo è richiesto lo svolgimento di più operazioni tra loro coordinate (affare complesso).

Attività economica rivolta alla produzione

L’attività economica deve essere rivolta alla produzione: bisogna produrre qualcosa, il solo godimento di un bene non ci qualifica come imprenditori.

Organizzazione

L’organizzazione: l’imprenditore è colui che acquisisce ed organizza i mezzi o fattori di produzione:

• Capitale
• Terra
• Lavoro

Si considera imprenditore colui che ha il potere di organizzare i fattori produttivi operando delle scelte di gestione dell’impresa con conseguenti rischi inerenti ai risultati dell’attività. Se non si utilizzano questi tre elementi si ha un’attività ma non si ha un’impresa.

Un caso a sé è rappresentato dai professionisti intellettuali, che, pur esercitando un’attività economica di produzione di servizi e pur disponendo, normalmente, di un’organizzazione, non sono dalla legge considerati imprenditori.

L’adempimento del professionista non presuppone la diligenza media, cioè del buon padre di famiglia come per l’imprenditore. Il professionista ha soltanto un’obbligazione di mezzi, mentre l’imprenditore ha un’obbligazione di risultato e non vi è il rischio inerente ai risultati economici dell’attività svolta. (l’avvocato non ti garantisce di vincere la causa, il commercialista non ti assicura di non pagare le tasse).

Quindi i professionisti intellettuali:

• Non sono considerati imprenditori
• Non hanno l’obbligo delle scritture contabili
• Non sono soggetti al fallimento
• Hanno tutta un’altra serie di adempimenti connessi all’obbligo di iscrizione al loro albo con tutti gli oneri che ne conseguono, ad essersi laureati, all’avere passato l’esame

Qualora l’attività professionale costituisca soltanto un aspetto del servizio fornito agli utenti, e si inserisca in un’organizzazione più ampia, si avrà comunque un’impresa (es. medico che gestisce una casa di cura, professore che gestisce un istituto di istruzione privata).

Il fine di produzione e scambio di beni e servizi

L’attività economica deve essere destinata al mercato, cioè ai consumatori. Non rientrano perciò tra gli imprenditori coloro che esercitano le imprese per conto proprio, come il contadino che coltiva l’orto per il proprio consumo o il proprietario che si costruisce la casa per farne la propria abitazione.

Un imprenditore può scegliere tra:

• Scopo di lucro: società il cui fine è quello di realizzare un profitto al termine del ciclo produttivo.

Rientrano in questa categoria gli enti pubblici, che hanno la stessa disciplina dell’imprenditore privato, ma non possono fallire, e perseguono o dovrebbero perseguire finalità diverse dall’ottenere un profitto.

• Società mutualistiche (scopo diverso da lucro): non mirano ad un profitto ma a fornire beni o servizi, od occasioni di lavoro a condizioni più favorevoli del mercato.

Scopo di lucro in senso oggettivo: obiettiva economicità della gestione, cioè come scopo di coprire i costi della produzione mediante il corrispettivo dei beni e servizi prodotti.

Quindi, anche se, normalmente, il lucro in senso soggettivo costituisce lo scopo dell’imprenditore privato, esso non è indispensabile per l’esistenza di un’impresa, essendo invece sufficiente una gestione improntata a criteri di economicità.

Criteri di distinzione dell’imprenditore

Ci sono tre criteri di distinzione dell’imprenditore:

Oggetto d’impresa: che determina la distinzione tra imprenditore agricolo (art. 2135 c.c.) e imprenditore commerciale (art. 2195 c.c.).

Dimensione dell’impresa: l’imprenditore può essere:

• Piccolo imprenditore (art. 2083 c.c.)
• Imprenditore medio-grande

Struttura del soggetto che esercita l’impresa: determina la tripartizione tra:

• Impresa individuale
• Impresa costituita in forma di società
• Impresa pubblica

I tre criteri si fondano su dati diversi (oggetto, dimensioni, natura del soggetto) e perciò sono cumulabili ai fini della qualificazione di una data impresa, che potrà essere, ad esempio, nel contempo commerciale, non piccola e individuale.

L’imputazione dell’attività di impresa e l’imprenditore occulto

L’imprenditore può agire:

• Per conto proprio
• Delegando un suo rappresentante che diventa un mandatario

Il rappresentante opera su delega del rappresentato (imprenditore), al quale sono in capo tutte le responsabilità e il rischio di impresa.

Se invece l’impresa viene esercitata per conto altrui senza che venga esteriorizzato alcun rapporto di rappresentanza, è considerato imprenditore colui che spende il proprio nome, e non più il soggetto che realmente sopporta il rischio.

Importante: il mandatario privo di rappresentanza agisce in nome proprio, acquista i diritti e gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se sono venuti a conoscenza del mandato.

L’imprenditore occulto: colui che esercita l’impresa attraverso un prestanome (problema attuale).

Il codice civile stabilisce un collegamento diretto tra responsabilità patrimoniale e potere di gestione, perciò chi agisce tramite un prestanome, deve in ogni caso assumersi le conseguenze degli atti compiuti da quest’ultimo, non ultima quella del fallimento.

Si arriva quindi ad affermare la responsabilità e l’esposizione a fallimento di chiunque domina un’impresa a lui formalmente non imputabile (imprenditore occulto).

L’imprenditore occulto può essere:

• Società occulta = società cui partecipa anche colui che agisce con i terzi
• Imprenditore occulto = persona fisica o giuridica, che è l’esclusivo titolare di un’impresa, mentre il prestanome non ha alcuna partecipazione sociale.

Il dominio di fatto non è condizione per esporre chi lo esercita a fallimento; si ricordino 2 casi:

• Socio tiranno; azionista che, pur non essendo titolare dell’intero pacchetto azionario, domina la società, amministrandola a suo piacimento.
• Socio sovrano; azionista che, in forza della sua quota maggioritaria, domina, di fatto, l’impresa, pur rispettando le regole di conduzione.

Impresa individuale e società

• Distinzione tre categorie principali di impresa in base alla natura e alle dimensioni dell’attività svolta: 1) imprenditore agricolo, 2) imprenditore commerciale, 3) piccolo imprenditore
• Distinzione tra esercizio dell’attività economica in forma individuale e in forma collettiva:

1) Impresa = quando il titolare dell’impresa è una persona fisica si applica soltanto la disciplina dell’imprenditore.

2) Società = quando l’impresa è esercitata in forma societaria si applicano anche le norme specifiche del tipo sociale prescelto.

Impresa agricola e impresa commerciale

L’imprenditore varia in base all’oggetto della sua attività; tra le distinzioni che possono essere fatte vi è quella tra:

Imprenditore agricolo

Imprenditore agricolo: si applicano tutte le norme sull’imprenditore in generale, mentre è esonerato:

• Dall’assoggettamento alle procedure concorsuali; l’imprenditore agricolo non fallisce se si trova in stato di insolvenza!
• Dalla tenuta delle scritture contabili

Dal 2001 è imprenditore agricolo colui che esercita una delle seguenti attività:

• Coltivazione del fondo
• Selvicoltura
• Allevamento di animali
• Attività connesse

Ed è considerato imprenditore agricolo anche colui che svolge attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci = elemento qualificante dell’attività agricola non è più il legame con la terra, ma la correlazione dell’attività con il ciclo biologico.

Volendo meglio precisare le singole attività elencate dal legislatore:

1) Coltivazione del fondo: l’attività di coltivazione deve essere caratterizzata da una specifica attività umana diretta a rendere fruttifero il terreno, ovvero qualsiasi attività di coltivazione del fondo nell’ottica di mettere un prodotto sul mercato. La coltivazione dell’orto per utilizzo proprio dei prodotti NO

2) Selvicoltura: in essa rientrano tutte le attività dirette allo sfruttamento del bosco e alla rigenerazione delle risorse, ottenuta accoppiando ai tagli periodici la creazione di nuove piantagioni. Non vi rientrano quelle attività che si risolvono in mero sfruttamento del bosco con tagli estesi senza alcun rinnovo, che vengono necessariamente a ricadere nel concetto di attività industriale.

3) Allevamento di animali: prima del 2001 si parlava di allevamento di bestiame (vacche, maiali..), il legislatore ha poi provveduto a sostituire il termine bestiame con il riferimento alla più generica funzione di animali. Tale innovazione consente di allargare le maglie della definizione sino a ricomprendervi le altre attività zootecniche, quali la bachicoltura, l’apicoltura, l’allevamento di animali da cortile e l’acquacoltura, attività cioè che hanno ad oggetto animali che prima non potevano essere fatti rientrare nel più ristretto concetto di bestiame (ristretto a bovini, caprini, ovini..).

Il fatto poi che la riforma abbia dato rilievo non più al collegamento con il fondo, ma alla sussistenza del ciclo biologico, fa sì che l’attività di allevamento del bestiame possa essere considerata agricola anche nel caso in cui sia praticata in batteria. Si ritiene che sia venuta meno anche la necessità di considerare agricola solo l’attività diretta ad ottenere prodotti tipicamente agricoli, con la conseguenza che possono rientrare nella nozione di allevamento anche le attività aventi ad oggetto cavalli da corsa o animali da pelliccia.

Imprenditore ittico

Imprenditore ittico: chi esercita un’attività diretta alla cattura o alla raccolta di organismi acquatici in ambienti marini, salmastri e dolci, e le attività a queste connesse.

Le attività connesse sono qualificate come connesse all’agricoltura:

• Le attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione dei prodotti ottenuti dalla coltivazione o dall’allevamento.
• Le attività dirette alla fornitura di beni o servizi attraverso l’utilizzazione di attrezzature o riserve normalmente impiegate nell’attività svolta.
• Le attività di valorizzazione del terreno e del patrimonio rurale e forestale
• Le attività di ricezione e ospitalità come definite dalla legge

Tutte le attività sopra elencate sono oggettivamente commerciali, tuttavia sono qualificate come agricole se ricorrono due imprescindibili condizioni:

• Le attività connesse vengono svolte da chi è già imprenditore agricolo
• L’attività connessa ha ad oggetto prodotti ottenuti da una delle tre attività

Criterio della prevalenza: regola generale in ordine alla sussistenza della connessione: è sufficiente che le attività connesse non prevalgano per rilievo economico sull’attività agricola essenziale.

Cooperative agricole: Sono formate da imprenditori agricoli e deve essere rispettato il criterio della prevalenza, ovvero le cooperative devono utilizzare per lo svolgimento dell’attività prevalentemente prodotti dei soci.

Tra le attività connesse a quella agricola = agriturismo: Per attività agrituristica si intendono le attività di ricezione e ospitalità esercitate dagli imprenditori agricoli. Il concetto è stato ulteriormente ampliato sino a ricomprendere attività ricreative, culturali e didattiche, di pratica sportiva e escursionistiche, finalizzate ad una migliore fruizione e conoscenza del territorio, nonché la degustazione dei prodotti aziendali.

Imprenditore commerciale

Imprenditore commerciale: Tutto ciò che non è agricolo deve considerarsi impresa commerciale o industriale.

L’imprenditore commerciale è colui che svolge un’attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi, un’attività intermediaria nella circolazione dei beni, un’attività di trasporto per terra, per mare o per aria, un’attività bancaria o assicurativa, ed altre attività ausiliarie delle precedenti.

L’unico elemento che può distinguere l’impresa in generale (art. 2082 c.c.) dall’impresa commerciale è proprio l’elemento dell’industrialità, che può considerarsi soltanto come tutto ciò che non è agricolo.

Il piccolo imprenditore

Il piccolo imprenditore è colui che svolge un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio o dei componenti della propria famiglia.

L’art. 2083 c.c. individua tale figura nel coltivatore diretto del fondo, nell’artigiano, nel piccolo commerciante.

Il piccolo imprenditore:

• È esonerato dalla tenuta dei libri contabili anche se esercita un’attività commerciale
• Non è soggetto a fallimento

Si ritiene essenziale l’elemento della prevalenza del lavoro proprio, non in senso quantitativo ma in senso funzionale: la piccola impresa consiste in un complesso produttivo dipendente dalla figura dell’imprenditore, senza il quale non potrebbe sopravvivere, e quindi, anche qualora fosse presente un’organizzazione produttiva, questa dovrebbe sempre essere strumentale all’attività lavorativa del piccolo imprenditore.

Non si potrebbe parlare di piccola impresa se vi fosse un’organizzazione autonoma rispetto al titolare.

Anche il piccolo imprenditore è tenuto all’iscrizione in una sezione speciale del Registro delle imprese, iscrizione che ha funzione dichiarativa.

Prima della riforma del 2006, l’articolo 1 della legge familiare reputava piccolo imprenditore colui che:

• Aveva un capitale investito inferiore a 900.000 lire di ricchezza mobile
• Aveva un reddito inferiore al minimo stabilito ai fini dell’imposta (imposta che grava sui redditi da impresa commerciale), ovvero inferiore a 480.000 lire.

Con l’abolizione di tale imposta il piccolo imprenditore non era più definito sulla base del reddito, e la norma che riguardava il limite del capitale investito era stata dichiarata incostituzionale.

Dopo la riforma della legge fallimentare, questa non parla più di piccolo imprenditore, ma definisce i parametri dimensionali al di sotto dei quali l’imprenditore commerciale non fallisce.

Non è soggetto a fallimento l’imprenditore che dimostri il possesso congiunto dei seguenti requisiti: aver avuto nei tre esercizi antecedenti alla data di deposito dell’istanza di fallimento, o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore:

• Un attivo patrimoniale non inferiore a 300.000 euro
• Aver realizzato ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a 200.000 euro
• Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a 500.000 euro

Impresa artigiana

Esiste una legge quadro sull’artigianato: L’artigiano è colui che svolge il proprio lavoro, anche manualmente, nel processo produttivo in misura prevalente, essendo titolare di un’unica impresa, avente per oggetto la produzione di beni, anche semilavorati, la prestazione di servizi

• La legge quadro ammette anche il ricorso alla prestazione dell’opera di personale dipendente a condizione che sia sempre personalmente diretto dall’imprenditore artigiano e che il numero dei dipendenti non superi determinati limiti:

Diciotto, compresi i familiari, se l’impresa lavora in serie

Nove, compresi i familiari, se l’azienda non lavora in serie

• La legge quadro ha quindi notevolmente ampliato, per tipologia e dimensioni, la categoria delle imprese artigiane (società cooperative, società in nome collettivo, società in accomandita semplice..) e ha approfondito la distinzione tra artigiano e piccolo imprenditore.

L’artigiano, pur essendo tale per la legge quadro sull’artigianato, non è tuttavia piccolo imprenditore quando il suo apporto personale nell’impresa è inferiore al capitale.