Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Dell'Atti Gabriele, libro consigliato Diritto Commerciale 2 - Diritto delle società, Campobasso

Capitolo 4 – La società per azioni

Paragrafo 1 – Nozione e caratteri generali

La s.p.a. assieme alla s.a.p.a. e alla s.r.l. forma le società di capitali. È una società di capitali nella quale per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio (a differenza della s.a.p.a.) e la partecipazione sociale è rappresentata da azioni (a differenza della s.r.l.).

La s.p.a. è caratterizzata da: personalità giuridica, responsabilità limitata dei soci, organizzazione corporativa e quote di partecipazione rappresentate da azioni.

Personalità giuridica la s.p.a. è autonomo soggetto di diritto, distinto dalle persone dei soci e gode per questo di un’autonomia patrimoniale perfetta. La società e solo la società è qualificabile come imprenditore.

Responsabilità limitata dei soci conseguenza della personalità giuridica (e quindi dell’autonomia patrimoniale perfetta). I soci di s.p.a. sono obbligati solo ad eseguire i conferimenti promessi, anche quando le azioni sono nelle mani di un unico socio (con talune eccezioni – paragrafo 14). I creditori possono fare affidamento solo sul patrimonio sociale ma il legislatore ha disposto una disciplina che ne garantisce l’effettività e l’integrità e un’informazione contabile periodica sulla situazione patrimoniale e sui risultati economici della società.

Organizzazione corporativa come contrappeso alla responsabilità limitata è prevista un’organizzazione corporativa, basata cioè su una pluralità di distinti organi: l’assemblea, l’organo di gestione e l’organo di controllo (e l’organo di revisione).

Le azioni sono quote di partecipazione omogenee e standardizzate, sono di ugual valore e conferiscono uguali diritti.

Paragrafo 2 – Società per azioni e tipologia della realtà

Vi sono due grandi tipologie di s.p.a.

• S.p.a. a ristretta base azionaria i cui problemi maggiori sono la tutela dei soci di minoranza e dei creditori dinanzi a possibili abusi della maggioranza e degli amministratori, espressione della stessa.
• S.p.a. con azionariato diffuso tra il pubblico società di dimensioni maggiori che sfruttano la limitazione del rischio individuale e il pronto smobilizzo dell’investimento (assicurato dai titoli azionari) per raccogliere ingenti capitali di rischio. Si viene a formare la distinzione tra azionisti imprenditori (soci mossi da spirito imprenditoriale) e azionisti risparmiatori (soci mossi dal solo intento di investire fruttuosamente il proprio risparmio); ad oggi vi sono diversi organismi di investimento collettivo (es. fondi pensione, fondi comuni di investimento) che raccolgono il risparmio tra il pubblico e lo investono in maniera diversificata, con partecipazioni minime ma non insignificanti (intorno al 2-3%) e che hanno dato origine alla categoria degli investitori istituzionali, dotati di specifiche competenze professionali. I problemi a cui il legislatore ha dovuto dare una risposta in tal caso riguardano il fisiologico assenteismo dei soci che caratterizza tali società (dato il disinteresse dei soci risparmiatori per l’attività sociale), con conseguente controllo della società da parte di gruppi minoritari.

Paragrafo 3 – L’evoluzione della disciplina

La disciplina delle s.p.a. è più volte stata oggetto di modifiche. Anzitutto si è voluta evitare la costituzione di società con capitale irrisorio, fissando un capitale sociale minimo, che nel 2014 è stato fissato a €50.000.

Si è poi preso atto che in determinate società (ad azionariato diffuso) vi sono soci disinteressati all’attività della società ma interessati solo alla remunerazione dell’investimento, con conseguente assenteismo dei soci: ad oggi è possibile emettere azioni di risparmio (prive di diritto di voto ma privilegiate dal un punto di vista patrimoniale – capitolo 5 paragrafo 9). Inoltre, per le società quotate in mercato regolamentati, è stata istituita la Consob (Commissione nazionale per la società e la borsa – capitolo 12 paragrafo 4) volto a garantire la completezza e la veridicità dell’informazione societaria, è un organo pubblico di controllo.

È stata poi prevista la certificazione del bilancio da parte di un autonomo revisore esterno.

Paragrafo 4 – Società per azioni e modelli societari

La disciplina delle s.p.a. oggi si compone di una disciplina valida per tutte le società, disposizioni riferite solo alle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (chiuse) e altre riservate a quelle che vi fanno ricorso (aperte) applicabili sia alle società non quotate che a quelle quotate, infine vi è una disciplina destinata alle sole società quotate.

Quindi le s.p.a. si distinguono in: società chiusa, società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio e società quotata. Il modello delle società aperte non quotate prevede una disciplina a sé, una parte che richiama quelle delle società chiuse e una che richiama quella delle società quotate, per favorire il passaggio da società chiusa a quotata (l’attribuzione di qualifica di “società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio” è soggetta a stringenti requisiti fissati dalla Consob).

La costituzione

Paragrafo 5 – Il procedimento

La costituzione della s.p.a. si articola in due fasi: stipula dell’atto costitutivo per atto pubblico e iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese, a seguito della quale la società acquista personalità giuridica e viene ad esistenza (efficacia costitutiva totale). I controlli di legalità spettano oggi al notaio, mentre il controllo giudiziario può essere facoltativamente attivato per le sole modifiche dell’atto costitutivo.

Paragrafo 6 – La stipulazione dell’atto costitutivo

Può avvenire secondo due procedimenti: stipulazione (o costituzione) simultanea o stipulazione (o costituzione) per pubblica sottoscrizione.

Costituzione simultanea l’atto costitutivo è stipulato da coloro che assumono l’iniziativa per la costituzione della società (i soci fondatori), i quali provvedono contestualmente all’integrale sottoscrizione del capitale sociale iniziale.

Costituzione per pubblica sottoscrizione la stipula dell’atto costitutivo è subordinata alla raccolta fra il pubblico del capitale iniziale. Tale costituzione si articola in quattro fasi:

• Il programma i promotori (coloro che assumono l’iniziativa) predispongono il programma della società costituenda, indicando l’oggetto, il capitale, le principali disposizioni dell’atto costitutivo, l’eventuale partecipazione che i promotori si riservano agli utili e il termine entro il quale deve essere stipulato l’atto costitutivo. Il programma, con le firme autenticate dei promotori, dev’essere depositato presso un notaio prima di essere reso pubblico;
• Le adesioni la fase nella quale si sottoscrivono le azioni, sottoscrizione che deve risultare da atto pubblico o scrittura privata autenticata. Dopo la sottoscrizione integrale del capitale i promotori devono assegnare ai sottoscrittori un termine, non superiore a 30 giorni, per il versamento del 25% dei conferimenti in denaro presso una banca designata dei promotori o indicata nel programma. I promotori, riguardo i soci morosi, possono decidere se liberarli o agire giudizialmente contro di essi. Se li liberano, il procedimento si blocca fino alla nuova sottoscrizione delle azioni;
• L’assemblea costituente (dei sottoscrittori) convocata dai promotori a seguito del versamento del 25% dei conferimenti in denaro: accerta l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione della società, delibera sul contenuto dell’atto costitutivo non fissato nel programma, delibera sulla riserva di partecipazione agli utili fatta a proprio favore dai promotori, nomina i primi amministratori e sindaci e il revisore esterno, quando previsto. L’assemblea è validamente costituita con la presenza della metà dei sottoscrittori e delibera con la maggioranza dei presenti (ogni sottoscrittore ha un solo voto, indipendentemente dall’ammontare del capitale sottoscritto). Per la modifica delle condizioni stabilite dal programma è necessario il consenso di tutti i sottoscrittori;
• La stipula dell’atto costitutivo.

I promotori (e coloro per conto dei quali hanno agito) sono solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per la costituzione della società. La società, se si costituisce, diventa responsabile solo di quelle obbligazioni necessarie per la sua costituzione o approvate dall’assemblea.

La partecipazione che i promotori si riservano agli utili non può complessivamente superare il 10% degli utili netti risultanti da bilancio e non può protrarsi per oltre 5 anni. Lo stesso vale per i soci fondatori, sia nella costituzione simultanea che in quella per pubblica sottoscrizione.

Paragrafo 7 – L’atto costitutivo: forma e contenuto

La s.p.a. può costituirsi per contratto o per atto unilaterale. La forma richiesta per l’atto costitutivo è quella dell’atto pubblico, a pena di nullità (forma ad substantiam). Sono previsti dei requisiti di contenuto dell’atto costitutivo, che deve indicare:

• Il cognome ed il nome (o la denominazione, se il socio è persona giuridica), la data e il luogo di nascita (o lo Stato di costituzione), il domicilio (o la sede) e la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero di azioni assegnate a ciascuno di essi;
• La denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie la denominazione sociale può essere liberamente formata, deve però contenere l’indicazione di società per azioni e non può essere uguale o simile a quella di una società concorrente laddove ciò possa creare confusione; la sede sociale è il luogo dove risiedono l’organo amministrativo e gli uffici direttivi della società ed individua l’ufficio del registro delle imprese presso il quale la società deve iscriversi; le sedi secondarie sono quelle dotate di una rappresentanza stabile;
• L’oggetto sociale il tipo di attività economica che la società svolgerà. È un’indicazione rilevante, possono essere indicate un’attività principale ed altre strumentali o una pluralità di attività, non può essere indicata un’attività così generica da rendere l’oggetto sociale indeterminato (es. “ogni attività commerciale”);
• L’ammontare del capitale sociale sottoscritto e versato;
• Il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione;
• Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura, se vi sono tali conferimenti;
• Le norme di ripartizione degli utili (solo se si vuole modificare la disciplina legale)
• I benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori (col rispetto dei limiti precedentemente esposti);
• Il sistema di amministrazione adottato, il numero di amministratori e i loro poteri, l’indicazione di quali tra essi hanno la rappresentanza della società;
• Il numero dei componenti del collegio sindacale;
• La nomina dei primi amministratori e sindaci e del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;
• L’importo globale, anche approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società (es. spese notarili e di iscrizione);
• La durata della società si può anche stabilire che la società sia a tempo indeterminato. In tal caso nelle società non quotate i soci possono liberamente recedere dalla società decorso un periodo di tempo fissato dall’atto costitutivo, comunque non superiore ad un anno, con un preavviso di 180 giorni, allungabile dall’atto costitutivo fino ad un anno.

L’omissione di uno o più di questi requisiti (se essenziali) legittima il rifiuto del notaio a stipulare l’atto costitutivo.

L’atto costitutivo ha nella pratica un contenuto più articolato, poiché riproduce spesso norme legali e convenzionali che regolano il funzionamento degli organi sociali. Di solito si redigono due documenti: l’atto costitutivo (più sintetico, che contiene i requisiti essenziali richiesti dalla legge) e lo statuto (più analitico, che contiene le norme legali e convenzionali che regolano il funzionamento degli organi sociali). Pur essendo documenti distinti, lo statuto si considera parte integrante dell’atto costitutivo e anche per lo statuto è richiesta la forma dell’atto pubblico a pena di nullità. I requisiti essenziali possono essere contenuti sia nell’uno che nell’altro documento ma le clausole dello statuto prevalgono su quelle dell’atto costitutivo in caso di contrasto.

Paragrafo 8 – Le condizioni per la costituzione

La s.p.a. deve costituirsi con un capitale almeno pari a €50.000, non è però necessario che il capitale sia adeguato (o non palesemente inadeguato) al conseguimento dell’oggetto sociale. Sono poi richieste altre due condizioni per procedere alla costituzione della s.p.a.: il capitale sociale dev’essere stato interamente sottoscritto, devono essere rispettate le disposizioni relative ai conferimenti (paragrafo 18) in sede di costituzione (in particolare dev’essere stato versato presso una banca il 25% dei conferimenti in denaro o l’intero ammontare dei conferimenti in denaro se la società è stata costituita per atto unilaterale) e devono sussistere le autorizzazioni governative e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali.

Tali condizioni devono preesistere alla redazione dell’atto costitutivo da parte del notaio. Alcune autorizzazioni, però, possono essere ottenute per legge solo dopo la stipula dell’atto costitutivo (es. autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria) e queste saranno una condizione per l’iscrizione della società nel registro, pena la nullità della società.

Paragrafo 9 – Gli effetti della stipulazione dell’atto costitutivo

Pur non essendo sufficiente per la costituzione della s.p.a., produce una serie di effetti (immediati e preliminari):

• I contraenti restano vincolati dalla dichiarazione di costituzione della società e non possono ritirare il loro consenso, se validamente espresso, fino a quando non risulta che la costituzione non può aver luogo per fatti estranei alla loro volontà. Di conseguenza le somme versate presso la banca restano vincolate fino al completamento del procedimento di costituzione, per poi essere consegnate agli amministratori, dopo l’iscrizione nel registro. I sottoscrittori hanno però diritti a rientrare in possesso di tali somme, se la società non si è iscritta entro 90 giorni dalla stipula dell’atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni; infatti decorso tale termine l’atto costitutivo perde efficacia;
• Il notaio è obbligato a depositare l’atto costitutivo presso il registro delle imprese entro 10 giorni dalla sua stipula o dal rilascio delle autorizzazioni. Se il notaio non vi provvede, devono farlo gli amministratori e nell’inerzia di entrambi (punita con sanzioni amministrative pecuniarie) ogni socio può provvedervi a spese della società.

Paragrafo 10 – Il controllo notarile

È un controllo di legalità (e non di merito) sia formale che sostanziale, poiché volto ad accertare la conformità alla legge della costituenda società (e non solo il rispetto della forma richiesta – quindi il notaio potrà rifiutarsi di chiedere l’iscrizione nel registro se l’atto costitutivo o lo statuto contengono clausole contrastanti con norme imperative, l’ordine pubblico o il buon costume).

Paragrafo 11 – Iscrizione nel registro delle imprese

Dopo il deposito del notaio dell’atto costitutivo presso l’ufficio del registro delle imprese, quest’ultimo verifica solo la regolarità formale della documentazione ricevuta. Con l’iscrizione nel registro delle imprese la società acquista personalità giuridica e viene ad esistenza.

Paragrafo 12 – Le operazioni compiute prima dell’iscrizione

Compiute perché necessarie per il procedimento di costituzione della società (es. spese notarili e di registrazione) o per dare avvio all’attività di impresa. È stabilito che (come avviene per i promotori) per le operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili coloro che hanno agito, nonché il socio unico fondatore o, in caso di pluralità di soci fondatori, coloro che hanno autorizzato o consentito il compimento delle operazioni (in deroga alle norme sul mandato, poiché in questo caso la responsabilità è esterna e non solo interna). La società resta automaticamente vincolata solo se tali operazioni erano necessarie per la sua costituzione e purché l’atto costitutivo lo abbia espressamente previsto. La società è invece libera di accollarsi o meno le obbligazioni derivanti da operazioni non necessarie per la costituzione. Tale accollo può essere esterno o interno.