Riassunto esame Diritto commerciale , Prof. Corvese Ciro Gennaro, libro consigliato Manuale di Diritto Commerciale, Gian Franco Campobasso

Cap 10 Le società

Il sistema legislativo

Le società sono le strutture organizzative tipiche, anche se non esclusive, previste dall’ordinamento per l’esercizio in forma associata dell’attività di impresa (impresa collettiva).

Sono previsti 8 tipi di società nel nostro ordinamento:

• Società semplice
• Società in nome collettivo
• Società in accomandita semplice
• Società per azioni
• Società in accomandita per azioni
• Società a responsabilità limitata
• Società cooperativa
• Mutue assicuratrici

A questi si sono di recente affiancati altri 2 tipi societari regolati dal diritto comunitario:

• Società europea
• Società cooperativa europea

I singoli tipi di società sono diversi l’uno dall’altro. Presentano però anche uno o più elementi in comune fra loro che consente di raggrupparli in categorie omogenee. La società semplice, la società in nome collettivo e la società in accomandita semplice sono definite come società di persone. La società per azioni, la società in accomandita per azioni e la società a responsabilità limitata sono definite società di capitali. Se diversi sono i tipi di società, unica è però la nozione legislativa del contratto di società, fissata dall’art. 2247 cod. civile.

A. La nozione di società

Il contratto di società

Con il contratto di società 2 o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247). Tuttavia è stata eccezionalmente prevista per la società a responsabilità limitata e per la società per azioni la possibilità di costituzione con atto unilaterale.

Gli elementi costitutivi essenziali di una società sono 3:

• I conferimenti dei soci
• L’esercizio in comune di un’attività economica (scopo-mezzo)
• Lo scopo di divisione degli utili (scopo-fine)

I conferimenti

I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. La loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di impresa. Col conferimento ciascun socio destina stabilmente (per la durata della società) parte della propria ricchezza personale all’attività comune e si espone al rischio di impresa. Corre il rischio di non ricevere alcuna remunerazione per l’apporto se la società non consegue utili. Corre il rischio ulteriore di perdere in tutto o in parte il valore del conferimento se la società subisce perdite.

È essenziale che tutti i soci eseguano un apporto a titolo di conferimento. Diversi possono però essere da socio a socio sia l’oggetto sia l’ammontare del conferimento. Può costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile o necessaria per lo svolgimento dell’attività di impresa. Nelle società per azioni, nelle società in accomandita per azioni e nelle società cooperative non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o di servizi.

Patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Esso è inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci. Successivamente subisce continue variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società. La consistenza del patrimonio sociale (attività e passività) è accertata periodicamente attraverso la redazione annuale del bilancio di esercizio. Si definisce patrimonio netto la differenza positiva fra attività e passività.

Il patrimonio sociale costituisce la garanzia principale o esclusiva dei creditori della società. Garanzia principale, se per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci col proprio patrimonio. Garanzia esclusiva, se si tratta di un tipo di società nel quale per le obbligazioni sociali risponde solo la società col proprio patrimonio.

Il capitale sociale è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dall’atto costitutivo della società. Il capitale sociale rimane immutato nel corso della vita della società fin quando, con modifica dell’atto costitutivo, non se ne decide l’aumento o la riduzione. Il capitale sociale assolve 2 funzioni fondamentali:

• Funzione vincolistica
• Funzione organizzativa

Funzione vincolistica

Il capitale sociale indica la frazione del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e perciò assoggettata ad un vincolo di stabile destinazione dell’attività sociale. Proprio per evidenziare la funzione vincolistica del capitale sociale, la cifra dello stesso è iscritta in bilancio fra le passività, insieme ai debiti della società.

Funzione organizzativa

Il capitale sociale funge da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo (diritto di voto), sia di carattere patrimoniale (diritto agli utili e alla quota di liquidazione). Tali diritti spettano infatti a ciascun socio in misura proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritto.

L’esercizio in comune di attività economica

L’esercizio in comune di un’attività economica è il secondo degli elementi caratterizzanti fissati nella nozione di società. L’oggetto sociale è la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere. Tale attività deve essere predeterminata nell’atto costitutivo della società ed è modificabile nel corso della vita della stessa solo con l’osservanza delle norme che regolano le modificazioni dell’atto costitutivo. Deve trattarsi di attività produttiva, di un’attività cioè condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi.

Le società non possono essere costituite al solo scopo di consentire il godimento dei beni conferiti dai soci (società di mero godimento). Certamente illegittime sono perciò le società immobiliari di comodo. Società il cui patrimonio attivo è costituito esclusivamente dagli immobili conferiti dai soci e la cui attività si esaurisce nel concedere tali immobili in locazione a terzi o agli stessi soci, senza produrre e fornire agli uni o agli altri alcun servizio collaterale. Tali società sono nulle.

Le società fra professionisti

L’attività dei professionisti intellettuali è attività economica ma non è legislativamente considerata attività di impresa. Una società fra professionisti per l’esercizio in comune della loro attività darebbe perciò vita ad un’ipotesi di società senza impresa. La società fra professionisti va però tenuta distinta da alcuni fenomeni contigui, che pure vedono la partecipazione di professionisti ad una società:

• La società di mezzi fra professionisti
• La società di servizi imprenditoriali

La società di mezzi fra professionisti è una società costituita da professionisti per l’acquisto e la gestione in comune di beni strumentali all’esercizio individuale delle rispettive professioni. Ad esempio, due medici, per dividersi le spese di studio, costituiscono una società per la gestione di ogni aspetto non strettamente professionale della loro attività (acquisto delle apparecchiature sanitarie, assunzione del personale, tenuta della contabilità). Una tale società non ha per oggetto l’esercizio della professione medica. Questa è infatti svolta dai singoli medici, sia pure avvalendosi dell’apparato strumentale messo a loro disposizione dalla società. Le società di mezzi fra professionisti sono perciò titolari di un’impresa commerciale in quanto svolgono attività di impresa e non attività intellettuale.

Le società di servizi imprenditoriali sono società che offrono sul mercato un servizio complesso, per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o dei terzi. Prestazioni che hanno però carattere strumentale e servente rispetto al servizio unitario offerto dalla società. Il più classico esempio di tali società è costituito dalle società di ingegneria. Società la cui attività non si esaurisce nella semplice progettazione di opere di ingegneria, ma comprende anche ulteriori prestazioni quali la realizzazione e la vendita di impianti ed attrezzature industriali.

Veniamo alle vere e proprie società fra professionisti. Tali possono essere considerate le società fra professionisti intellettuali che hanno come oggetto unico ed esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale agli stessi riservata per legge. La costituzione di tale genere di società è stata a lungo espressamente vietata nel nostro ordinamento. Oggi è consentita la costituzione di società per l’esercizio di attività professionali il cui esercizio è riservato agli iscritti in albi professionali. Può essere utilizzato qualsiasi tipo di società regolato dal codice civile. La denominazione della società deve contenere l’indicazione di società fra professionisti. È ammesso che alla società possano partecipare, oltre ai soci professionisti, anche soci non professionisti. È però stabilito che il numero e la partecipazione al capitale dei soci non professionisti deve essere tale da determinare la maggioranza di due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci professionisti. L’atto costitutivo della società tra professionisti deve prevedere l’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale da parte dei soci. Può trattarsi tuttavia anche di più attività professionali, se i soci svolgono professioni diverse. La società tra professionisti è tenuta ad iscriversi in una apposita sezione speciale nel registro delle imprese, con funzione di certificazione anagrafica e pubblicità notizia.

Regole speciali valgono per l’esercizio in forma societaria della professione di avvocato. La società tra avvocati può essere costituita in forma di società di persone, di capitali o cooperative. Possono diventare soci non solo avvocati, ma anche iscritti negli albi di altre professioni o soggetti privi di requisiti professionali (soci capitalisti). I soci professionisti (avvocati e non) devono però essere titolari di almeno i due terzi del capitale e dei diritti di voto, pena lo scioglimento della società. La società fra avvocati è iscritta in una sezione speciale dell’albo degli avvocati e alla stessa si applicano, in quanto compatibili, le norme professionali e deontologiche che disciplinano la professione di avvocato. La sospensione, cancellazione o radiazione del socio professionista dall’albo costituisce causa di esclusione della società. La società è iscritta nella sezione speciale del registro delle imprese relativa alle società fra professionisti. La ragione o denominazione sociale può essere formata liberamente, ma deve contenere l’indicazione società tra avvocati o società tra professionisti. L’incarico professionale conferito alla società può essere eseguito solo da soci professionisti in possesso dei requisiti necessari per lo svolgimento della specifica prestazione professionale richiesta dal cliente. La società fra avvocati non è soggetta a fallimento in quanto non svolge attività di impresa.

Lo scopo-fine delle società

L’ultimo elemento caratterizzante le società è costituito dallo scopo perseguito dalle parti. Sotto il profilo dello scopo perseguibile le società possono essere distinte in 3 grandi categorie:

• Società lucrative
• Società mutualistiche
• Società consortili

Una società può essere costituita per svolgere attività di impresa con terzi allo scopo di conseguire utili, destinati ad essere successivamente divisi fra i soci. È questo il cosiddetto scopo di lucro o profitto. Ed è questo lo scopo tipico che il legislatore assegna ad alcuni tipi di società: le società di persone e le società di capitali, che perciò vengono definite società lucrative.

Le società cooperative devono perseguire per legge uno scopo mutualistico. Lo scopo cioè di fornire direttamente ai soci beni, servizi o occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che i soci stessi otterrebbero sul mercato. Scopo istituzionale delle cooperative non è perciò quello di produrre utili da dividere successivamente fra i soci. Il loro scopo tipico è quello di procurare ai soci un vantaggio patrimoniale diretto, che potrà consistere in un risparmio di spesa o in una maggiore remunerazione del lavoro prestato dai soci nella cooperativa.

Per completare il quadro dei possibili scopi del contratto di società è da tener presente che tutti i tipi di società (tranne la società semplice) possono essere utilizzati anche per la realizzazione di uno scopo consortile. Una società consortile è tenuta ad operare per la realizzazione di uno scopo economico dei soci, consistente in un particolare vantaggio patrimoniale degli imprenditori consorziati: sopportazione di minori costi o realizzazione di maggiori guadagni nelle rispettive imprese. Un dato comunque rimane comune e costante. Le società sono enti associativi che operano con metodo economico e per la realizzazione di un risultato economico a favore esclusivo dei soci.

Si tenga tuttavia presente che nella legislazione speciale si rinvengono anche casi di società (in genere s.p.a.) istituzionalmente senza scopo di lucro oggettivo e/o soggettivo. Queste previsioni legislative devono essere valutate come norme eccezionali ed in quanto tali da esse non è consentito desumere che sia legittima la costituzione di società senza scopo di lucro, al di fuori dei casi previsti dalla legge. Il perseguimento di uno scopo lucrativo non è necessariamente inconciliabile con una politica d’impresa volta a promuovere anche il bene comune. Anzi, le imprese maggiormente sensibili al tema della sostenibilità degli effetti prodotti sull’ambiente e sulla collettività tendono nel tempo a crescere anche più di altre.

Oggi la legge consente alle società che intendono agire in modo socialmente responsabile di segnalarlo all’esterno aggiungendo alla propria ragione o denominazione sociale l’espressione “società benefit”. Una società benefit è una società che, oltre allo scopo lucrativo o mutualistico, persegue anche una o più finalità di beneficio comune nei confronti di comunità, ambiente, cultura, società civile, e in generale verso coloro su cui l’attività esercitata può avere un impatto.

B. I tipi di società

Nozione. Classificazioni

Gli 8 tipi di società previsti dal legislatore nazionale possono essere aggregati in categorie omogenee sulla base di alcuni fondamentali criteri di classificazione. Una prima distinzione è basata sullo scopo istituzionale perseguibile:

• Società mutualistiche (società cooperative e mutue assicuratrici)
• Società lucrative (tutti gli altri tipi di società)

Una seconda distinzione (operante nell’ambito delle società lucrative) è basata sulla natura dell’attività esercitabile:

• Attività commerciale (tutte tranne la società semplice)
• Attività non commerciale (tutte le società lucrative)

Altra distinzione è quella fra società dotate di personalità giuridica e società prive di personalità giuridica:

• Società con personalità giuridica (società di capitali e società cooperative)
• Società senza personalità giuridica (società di persone)

Nelle società di capitali in quanto società con personalità giuridica:

1. È prevista ed è inderogabile un’organizzazione di tipo corporativo. Un’organizzazione cioè basata sulla necessaria presenza di una pluralità di organi (assemblea, organo di gestione e organo di controllo), ciascuno investito per legge di proprie specifiche funzioni e competenze.
2. Il funzionamento degli organi sociali è dominato dal principio maggioritario. In particolare, l’assemblea delibera a maggioranza anche le modifiche dell’atto costitutivo e le maggioranze assembleari sono calcolate in base alla partecipazione di ciascun socio al capitale sociale, non per teste.
3. Il singolo socio in quanto tale non ha alcun potere diretto di amministrazione e di controllo (salvo che nella s.r.l.). Ha solo il diritto di concorrere, con il suo voto in assemblea, alla designazione dei membri dell’organo amministrativo e/o di controllo.

Nelle società di persone (prive di personalità giuridica) invece:

1. Non è prevista un’organizzazione basata sulla presenza di una pluralità di organi.
2. L’attività della società si fonda su un modello organizzativo che, per un verso, riconosce ad ogni socio a responsabilità illimitata il potere di amministrare la società e, per l’altro verso, richiede di regola il consenso di tutti i soci per le modificazioni dell’atto costitutivo.