Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Bertolotti Gianluca, libro consigliato Le società tra avvocati, Bertolotti

Le società tra avvocati

La legge n. 124 del 2017, abrogando la precedente disciplina dettata dalla legge n.

247 del 2012, ha fatto sì che al giorno d'oggi ci troviamo al cospetto di una disciplina

delle società tra avvocati caratterizzata da incertezze e conseguenti difficoltà di

funzionare nell'interesse dei cittadini al pieno esercizio del dritto di difesa(ex art. 24

Cost.).

Si affermano delle idee marcatamente 'mercatiste' della professione forense, ovvero

si dà scarsa attenzione al profilo valoriale a favore della tutela 'economicamente

rilevante'.

Tutto parte dalla rottura totale con l’antico divieto di esercizio in forma societaria

delle professioni intellettuali e questo perché il nostro Paese era uno dei pochi stati

membri che vietava ai professionisti di esercitare la loro professione in forma

societaria.

Il d. lgs. n. 96 del 2001, in realtà, pur ammettendo che una società potesse avere

come oggetto sociale lo svolgimento di prestazioni professionali tipiche e riservate

agli avvocati, imponeva limiti e condizioni per garantire che l’esercizio in comune

della professione forense non vanificasse.

Ovvero, i soci di una società tra avvocati devono essere tutti in possesso del titolo di

avvocato.

Quindi ha introdotto la società tra avvocati modellata secondo il tipo sociale della

società in nome collettivo.

La legge n. 183 del 2011 va a rompere tale divieto: consentiva l’adozione anche di

tipi sociali organizzati su base capitalistica e senza alcun limite al possesso delle

partecipazioni e all’ingresso negli organi sociali dei soci non professionisti.

Ciò ponendo un problema di coordinamento tra le discipline del 2001 e del 2011.

Le ipotesi in astratto percorribili erano due:

1) considerare abrogata la disciplina del 2001 perché inerente ad un ambito

limitato(un solo tipo sociale) e configgente con la disciplina del 2011

—> si ritiene da respingere perché non la abroga formalmente

2) risolvere la questione in rassegna con il criterio della specialità

—> in questo modo si sarebbe dovuto ritenere che la disciplina del 2011 si sarebbe

dovuta applicare solamente per quelle professioni per le quali non era già consentita

e disciplinata l’adozione della forma societaria, con esclusione, dunque, della

professione forense per la quale la legge aveva già predisposto regole per l’esercizio

della forma societaria(disciplina del 2001)

Il legislatore intervenne sull’art. 10 del d. ls. del 2011(che consentiva l’adozione

anche di tipi sociali organizzati su base capitalistica…) affermando che il numero dei

soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale dei professionisti doveva

essere tale da determinare la maggioranza dei due terzi nelle deliberazioni o

decisioni dei soci.

Come soluzione si è proposta un’applicazione in generale della disciplina del 2011 e,

in caso di lacuna, si sarebbero applicate le regole sulle società in nome

collettivo(disciplina del 2001).

Infatti, la legge n. 247 del 2012 ha definitivamente chiarito la esclusione della

professione forense nell’ambito di applicazione della legge del 2011.

Questo anche per, se pure si fosse voluto includere la professione forense

nell’ambito di applicazione della legge del 2011, detta disciplina sarebbe potuta al

più valere come normativa generale e residuale, derogata dalla disciplina del 2001

che, in questa prospettiva, assumeva la connotazione di legge speciale, con

l’ulteriore conseguenza che, in caso di contrasto tra le citate disposizioni, si

sarebbero dovute ritenere prevalenti le norme della disciplina del 2001.

Con la ulteriore conseguenza che devono ritenersi ‘fuori legge’ le società tra

professionisti che esercitano la professione forense e, in considerazione della

circostanza che il mandato professionale, pur eseguito dal singolo socio

professionista, viene affidato alla società tra professionisti, la stessa deve ritenersi

priva di legittimazione sia a ricevere un mandato per attività professionali riservate

alla professione forense e sia, a fortiori, a ricevere il compenso.

Tale conclusione è stata accolta dalle Sezioni Unite della Suprema Corte, che ha

affermato che l’esercizio in forma societaria della professione forense è regolato

dalla legge del 2011, argomentandosi dal carattere speciale della disciplina.

Ha molta importanza soprattuto per la professione notarile.

Legge n. 247 del 2012

Con l'entrata in vigore della legge professionale forense (L. 247/2012), si è

voluto stabilire una disciplina speciale per l'esercizio della professione di avvocato in

forma societaria, tenendo conto del particolare rilievo costituzionale della

professione forense.

Il quadro normativo ha introdotto elementi di imprenditorialità nel mondo legale: si è

aperta la possibilità di avere soci non obbligatoriamente d'opera, ammettendo quindi

la presenza di soci capitalisti/investitori (purché avvocati nell'impianto normativo

d.lgs. 96/2001).

Quindi, gli avvocati finiscono per diventare organizzatori dell'attività

professionale altrui (ad esempio affidando incarichi ad avvocati

esterni), assumendo di fatto una veste assimilabile a quella dell'imprenditore

ai sensi dell'art. 2238 C.C..

Nonostante questa tendenza verso l'imprenditorialità, il legislatore della L.

247/2012 (art. 5) voleva evitare l’assimilazione totale all'impresa commerciale:

l’esercizio della professione forense in forma societaria non costituisce attività

d’impresa.

Di conseguenza, la società tra avvocati non è soggetto a fallimento, ma soltanto alle

procedure di sovraindebitamento.

Tale articolo 5 della L. 247/2012 dava mandato al Governo di emanare un decreto

delegato entro 6 mesi per regolare nei dettagli le società tra avvocati, ma, tale

decreto, non è mai stato emanato nei tempi previsti.

Si era quindi creato un dubbio: si possono costituire società tra avvocati anche

senza il decreto attuativo?

Si, grazie al:

- principio di non discriminazione, quindi vietare la forma societaria agli avvocati

avrebbe comportato un trattamento peggiorativo e ingiustificato rispetto agli altri

professionisti intellettuali

- efficacia della legge delega, citando la sentenza della Corte Costituzionale

n. 224/1990, si ricorda che i principi dettati in una legge di delegazione hanno

immediata efficacia normativa diretta (erga omnes) e valore interpretativo, anche se

il Governo poi non emana il decreto attuativo

Pertanto, le società tra avvocati potevano essere legittimamente costituite

applicando direttamente i principi dell'art. 5 della L. 247/2012.

L’espunzione della normativa del 2001

Il d. lgs. n. 96/2001, come sappiamo, è nato per regolare l'esercizio della professione

forense in forma societaria, limitandola però al modello della società in nome

collettivo (S.N.C.) per tutelare la specificità e la natura intellettuale della professione

di avvocato.

Con la riforma forense (L. 247/2012) e l'apertura a tutti i tipi di società (comprese

le società di capitali), il legislatore aveva inserito un richiamo al d.lgs. 96/2001 per

risolvere eventuali dubbi d'interpretazione e colmare lacune.

La legge del 2017 ha rimosso(espunto) il rinvio alla disciplina del

2001(implicitamente abrogato), perché il legislatore ha voluto spingere l'esercizio

della professione di avvocato verso una dimensione più imprenditoriale e

capitalistica, assimilando la STA alle altre società di professionisti ed eliminando le

vecchie rigidità.

Tuttavia, facendo ciò, la disciplina attuale è diventata più lacunosa e concisa

(laconica), privando gli interpreti di una norma generale di supporto per risolvere i

dubbi normativi.

Anche la Corte di Cassazione ha stabilito che la nuova legge speciale forense

(L. 247/2012 modificata nel 2017) ha sostituito integralmente la vecchia disciplina del

2001, perché mantenere valido il d.lgs. 96/2001 avrebbe creato la situazione

paradossale di avere due regolamentazioni diverse per lo stesso tipo di società (la

società in nome collettivo tra avvocati).

Il socio ‘non professionista’ nelle società di avvocati in Europa

Italia

L'ingresso dei soci "non professionisti" (ossia meri investitori o capitalisti che

non svolgono la professione forense) nelle società tra avvocati non è una

conseguenza automatica di un'ipotetica regola europea o di una presunta

liberalizzazione generale.

Non si può sostenere che la professione sia rimasta bloccata in Italia: da anni gli

avvocati hanno avuto la possibilità di associarsi o costituire società professionali

(con norme a tutela dell'indipendenza e dell'iscrizione all'ordine).

L'idea che in Europa tutti ammettano senza limiti i soci capitalisti nelle società di

avvocati è del tutto infondata. Nei Paesi dell'Unione Europea esistono regole molto

disomogenee e differenziate.

Belgio

Inizialmente la legge vietava l'esercizio della professione sotto forma di società

anonima (s.p.a.).

Successivamente, la riforma ha eliminato tale limite, permettendo la partecipazione

anche ad altri soggetti, a patto che almeno uno dei soci sia avvocato ed iscritto

all'ordine locale.

Per evitare influenze esterne da parte di soli investitori finanziari, la legge belga

richiede che l'organo di gestione della società sia composto esclusivamente da

avvocati.

Anche la denominazione sociale deve rispecchiare la realtà professionale.

Si prevedono varie forme di società tra professionisti, ed è consentita la creazione di

holding finanziarie per le professioni liberali (SPFPL).

In queste holding, la maggioranza del capitale e dei diritti di voto deve rimanere in

mano agli avvocati (o ad altri professionisti regolamentati), garantendo la tutela

dell'imparzialità e del rapporto fiduciario (intuitus personae) con il cliente.

Spagna

In Spagna gli avvocati possono operare sia tramite società di persone sia tramite

società di capitali.

Tuttavia, vi sono limiti stringenti posti a tutela della deontologia e dell'indipendenza

professionale:

- i soci professionisti devono detenere la maggioranza del capitale sociale e del

patrimonio, nonché la maggioranza dei diritti di voto in assemblea

- la maggioranza dei membri del consiglio di gestione (e le decisioni rilevanti) deve

fare capo ai soci professionisti; se l'organo di gestione è un amministratore unico o

delegato, deve essere obbligatoriamente un socio professionista

Inghilterra e Galles

L'Inghilterra rappresenta il modello più aperto e liberalizzato grazie alle ABS

(Alternative Business Structures), introdotte per consentire anche a soggetti non

avvocati o ad enti commerciali di possedere studi legali e investire in essi.

Questa scelta politica è fortemente criticata e vista con scetticismo da parte del

mondo forense e degli organismi di controllo (come il Chief Legal Ombudsman).

Il rischio principale evidenziato riguarda il potenziale calo degli standard etici e la

perdita di indipendenza della professione legata a logiche meramente imprenditoriali

o ad infiltrazioni di capitale non professionale.

Germania

Gli avvocati possono esercitare in forma associata o tramite società a responsabilità

limitata (GmbH).

La normativa tedesca stabilisce paletti ben precisi:

- l’associazione è consentita con altre categorie professionali affini e regolamentate

(es. notai, commercialisti, revisori dei conti) per evitare conflitti di interesse

- il capitale sociale e la maggioranza dei diritti di voto devono rimanere in capo ai

professionisti

La giurisprudenza costituzionale e di legittimità ha progressivamente censurato i

divieti sproporzionati di associazione con altre professioni liberali (ad esempio

con medici o farmacisti in determinate forme associative), riaffermando comunque

che la gestione e la maggioranza devono restare legate all'esercizio effettivo delle

attività professionali.

Il dibattito sull’ingresso dei soci capitalisti è molto accesso: il tentativo di spingere

verso un'apertura incontrollata del capitale sociale agli investitori puri (soci non

professionisti) trova una forte ed esplicita opposizione nell'avvocatura.

La ragione principale di questa resistenza è la necessità primaria di salvaguardare

l'autonomia, l'indipendenza e la libertà intellettuale dell'avvocato, impedendo che le

decisioni e la gestione dello studio legale siano subordinate agli interessi di profitto

del capitale finanziario.

Professione forense e impresa

Fin ora abbiamo visto il dibattito giuridico riguardante il rapporto tra le Società tra

Avvocati (STA), le Società tra Professionisti (STP) e la disciplina dell'impresa

commerciale.

Il nodo centrale è c