Riassunto esame Diritto commerciale , Prof. Bavetta Carlo, libro consigliato Diritto commerciale, Niccolò Abriani

Diritto commerciale

Riassunti tratti dal libro N. Abriani, “Diritto Commerciale”

A cura di Tallo Alessandro

Anno 2019

Indice

• Diritto delle imprese
  • Capitolo I
    • Sezione 1: Il sistema del diritto delle imprese 3...................................................
    • Sezione 2: Nozioni e categorie di imprese 5..........................................................
    • Sezione 3: Modelli organizzativi di imprese 11.....................................................
  • Capitolo II: La crisi 15.....................................................................................................
• Diritto delle società
  • Capitolo I: Società di persone, caratteri generali - nozioni-tipi 21.............
  • L’organizzazione delle società di persone - Capitolo II: 25............................
  • Capitolo III: Le vicende delle società di persone 31........................................
  • Capitolo IV: Società di capitali, patrimonio-capitale-bilancio 35.............
  • Capitolo V: Le società azionarie
    • Sezione 1: Disposizioni generali, conferimenti e azioni 40...............................
    • Sezione 2: Obbligazioni, strumenti finanziari partecipativi e eeeggg eee eeee patrimoni destinati 48...............................................................................
    • Sezione 3: Assemblea dei soci e patti parasociali 51............................................ 1
    • Sezione 4: Amministrazione e controlli 56..............................................................
    • Sezione 5: La società in accomandita per azioni 65..............................................
  • Capitolo VI: La società a responsabilità limitata
    • Sezione 1: Disposizioni generali, conferimenti e quote 67................................
    • Sezione 2: Decisioni dei soci. Amministrazione e controlli 71........................
  • Capitolo VII: Partecipazioni qualificate e gruppi di società 77..................
  • Capitolo VIII: Costituzione 82....................................................................................
  • Capitolo IX: Modificazioni statutarie e recesso 87...........................................
  • Capitolo X: Trasformazione, fusione e scissione 94........................................
  • Capitolo XI: Scioglimento e liquidazione 100.......................................................
  • Capitolo XII: Società cooperative 102....................................................................... 2

Diritto delle imprese

Capitolo I – Sez. 1 Il sistema del diritto delle imprese

Secondo una classica impostazione, l’economia è costituita da due aree principali: la produzione ed il consumo. È chiaro che non ci può essere economia nell’autosufficienza che si chiude su sé stessa, limitando la capacità degli individui di soddisfare le proprie esigenze soltanto a ciò che ciascuno è in grado di produrre a sé, e non generando alcun valore aggiunto.

Esiste pertanto una terza area essenziale al funzionamento del sistema economico che ne rappresenta l’essenza: lo scambio. Il luogo in cui si svolge è il mercato, dove domanda e offerta si incontrano in maniera trasparente. Il termine mercato ha assunto gradatamente un valore semantico complesso; è stato concepito come spazio fisico in cui sono concentrati gli scambi (mercato-luogo), come insieme degli scambi relativi ad una determinata merce o area geografica, come la comunità degli operatori economici che si incontrano per commerciare (mercato-riunione), e infine come il sistema di regole per governare la libera attività (mercato-organizzazione).

Il mercato è stato in ogni epoca oggetto di attenti controlli da parte delle autorità pubbliche, seppur in modi molto diversi, al fine di assicurare il suo corretto funzionamento. La tendenza dell’uomo a intraprendere attività per farne oggetto di occasioni di guadagno rappresenta il fulcro di tutto il sistema economico, che nel corso dei secoli, non ha mai smesso di evolversi e di adattarsi alle esigenze dell’uomo.

Si assistette alla nascita del commercio all’ingrosso e al dettaglio, alla specializzazione delle attività, alla creazione delle borse, ecc. Il superamento della compartimentazione dei mercati e l’abbattimento delle barriere, prima negli USA e poi in Europa con la nascita della CEE, ha permesso la libera circolazione delle merci e dei capitali, favorendo la globalizzazione a livello mondiale.

Si cerca di fare in modo che tutte le imprese possano partecipare ad un unico grande mercato; proprio di questo sistema, nella sua dimensione giuridica, si occupa il diritto commerciale, con una particolare attenzione allo studio del suo elemento di base, l’impresa.

All’attività di produzione si collega quella di scambio; chi esercita tale attività viene indicato come commerciante e lo scambio diventa il momento essenziale della attività del mercante, dando valore ai suoi atti di commercio. Questi implicano una vera e propria organizzazione, coinvolgendo famiglia e terze parti al fine di svolgere correttamente il processo produttivo e collocare i prodotti sul mercato.

Il commerciante finisce per standardizzare la sua attività, offrendo al pubblico prodotti uniformi, favorendo la formazione di prezzi di mercato. Quest’ultimo, da luogo geografico, assume la funzione di meccanismo di valutazione di prezzi e scambi.

Nell’ambito del sistema economico emergono esigenze nuove e diverse, se non addirittura opposte a quelle che caratterizzano il sistema di produzione basato sull’agricoltura, che il corrispondente sistema giuridico, incentrato sulla proprietà, in particolare quella immobiliare. Lo scambio si svolge con una celerità incompatibile con la cautela e lentezza che caratterizzano il trasferimento dei fondi; peraltro la compresenza di una pluralità di operatori comporta una fisiologica conflittualità, cioè una concorrenza, che non si presta ad essere 3 composta tramite la tipica tecnica proprietaria, ma richiede di essere regolata attraverso la fissazione di canoni di comportamento in grado di garantire la correttezza nel mercato.

L’esercizio dell’attività commerciale inoltre prevede l’investimento di risorse finanziarie in misura eccedente la capacità del mercante; allora si spiega l’incidenza rappresentata dai banchieri e ausiliari del credito che concedono finanziamenti. I sistemi economici agricoli o basati sul commercio fanno sì che la differenza, dal punto di vista giuridico, sia sostanziale; introdurre poche e singole norme civilistiche non basta per regolare il sistema commerciale, che necessita appunto di un complesso organico di norme apposite.

Il passaggio da un sistema essenzialmente agricolo e politicamente organizzato su base feudale a uno commerciale caratterizzato dall’affermarsi della civiltà comunale segna l’origine del moderno diritto commerciale, cioè del complesso di norme destinato a regolare la produzione commerciale. In una prima fase il commerciante veniva considerato come un mestiere, una professione protetta e riservata ai membri della corporazione corrispondente alla specifica attività esercitata.

A una statualizzazione della produzione si assistette solo in tempi relativamente recenti, a partire dal regolamento per il commercio dei mercanti e negozianti nel 1673/81 in Francia. Con la rivoluzione francese e la creazione del codice del commercio, nel 1807 (1882 per l’Italia) vi è stata una svolta decisiva nell’evoluzione di tutto il sistema.

Il diritto commerciale, pur rappresentando un sistema diverso e autonomo dal diritto civile, risultava ad esso comunque connesso, dal momento che anche quest’ultimo poteva trovare applicazione alla materia del commercio, in via soltanto residuale. Per altro verso la qualità di commerciante viene riconosciuta alle società e a chiunque eserciti abituali atti di commercio in senso oggettivo.

La possibilità di considerare il diritto commerciale un sistema autonomo di fonti venne meno nel 1942 a seguito dell’unificazione del diritto privato in un unico codice, regolato in modo unitario, ad eccezione del commercio marittimo e della disciplina in materia di fallimento. Quest’ultima si è deciso di collocarla in una legge diversa, la c.d. legge fallimentare, unitamente a quelle delle altre procedure concorsuali.

Pur presentandosi come legge speciale rispetto al codice civile, forma con esso un sistema unitario e se ne ha conferma all’art.2221, il quale, nel disporre la soggezione dell’imprenditore commerciale insolvente a queste procedure si riferisce espressamente a leggi speciali e dunque la considera come parte integrante del medesimo sistema generale.

La disciplina storicamente rilevante dal codice del commercio e riprodotta nel codice civile, per quanto ormai indistinguibile dal punto di vista formale, vede invece accrescere la propria influenza sostanziale; talune regole applicabili originariamente alla sola materia del commercio finiscono infatti per assumere una portata generale, e vengono estese a tutti i rapporti tra privati, assistendo alla c.d. commercializzazione del diritto privato.

Si pensi quale all’art.1282 secondo la tutti i debiti pecuniari producono interessi; all’art.1294, la presunzione di solidarietà tra i condebitori; alla disciplina di proposta e accettazione art.1326-38; alla validità della vendita di cosa altrui, art.1478; alla presunzione di onerosità del mandato art.1709, ecc.

Ormai ci si riferisce all’imprenditore commerciale, cioè colui che esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi, art.2082, e in particolare a seconda dei casi, un’attività industriale, intermedia nella circolazione dei beni, di trasporto, bancaria, o ausiliare alle precedenti.

La sostituzione della figura del commerciante con quella dell’imprenditore rappresenta l’espressione, dal punto di vista giuridico, dell’evoluzione del sistema economico, segnata dalla progressiva perdita di centralità del fenomeno del commercio, inteso come intermediazione negli scambi, in favore di nuove modalità di produzione, automatizzata e seriale, dipendente dal progresso tecnologico, che si è soliti chiamare con il termine di industria.

La disciplina 4 tradizionale appare diretta a regolare non già la persona dell’imprenditore né la sua attività professionale, piuttosto direttamente l’impresa e il fenomeno produttivo oggettivamente considerato. È proprio l’impresa l’oggetto autentico di quella parte del diritto privato che si articola e si applica a seconda del tipo di attività esercitata, e che viene denominato appunto diritto delle imprese.

La costituzione muove dalla netta affermazione del principio della libertà d’impresa e ribadisce che il nostro sistema è improntato ai principi teorizzati dal pensiero economico di stampo liberale. Si auspica che le imprese operino in un regime di concorrenza, al fine di aumentare il benessere collettivo; la competizione infatti dovrebbe spingere le imprese a migliorare la qualità dei prodotti, ridurne i prezzi, stimolare l’innovazione ecc.

La costituzione tuttavia fatica a riconoscere del tutto il primato del mercato concorrenziale, art.41-42-43, legittimando così ancora la prospettiva di un accentuato intervento pubblico nell’economia. Il sistema che ne risulta è un’economia mista, derivante anche dal processo di integrazione europea.

Tre sono state le conseguenze sul nostro diritto delle imprese; una uniformazione della disciplina delle operazioni di investimento, delle forme di organizzazioni, delle condizioni di esercizio, di definizione delle regole di condotta, delle relazioni contrattuali e dei rimedi e tutele esperibili dalle parti. Questo è stato possibile solo attraverso un accentramento della competenza normativa a un livello sovranazionale.

La seconda conseguenza è rappresentata dal primato che ha assunto il mercato; esso deve settarsi in modo concorrenziale al fine di raggiungere il più alto livello di benessere collettivo e individuale; non significa però che sempre e comunque l’esercizio dell’attività economica debba essere lasciato all’autonomia privata.

Il riconoscimento del ruolo centrale del mercato implica che il legislatore non possa astenersi dall’intervenire al fine di contenere il rischio che la libera iniziativa vi si esprima in forma tali da deviare dai risultati attesi. Ma questo intervento si sposta su un livello diverso rispetto a quello del controllo dirigistico proprio dello Sherman Act; la terza conseguenza si identifica infatti nella creazione di autorità pubbliche di elevata competenza tecnica e indipendenti dal potere politico, aventi una funzione di regolazione e monitoraggio.

Ciò al fine di evitare e ridurre il rischio di condotte abusive da parte di imprese dotate di significativo potere economico, capaci di alterare l’equilibrio di mercato.

Sez. 2 Nozioni e categorie di imprese

Il fenomeno imprenditoriale costituisce oggetto di analisi e studio da parte delle scienze economico-aziendali e la terminologia in uso, imprese, aziende 1, ditte, imprenditore, vede queste espressioni come sinonimi. Non vale lo stesso per le scienze giuridiche, che appunto danno rilevanza a quali termini utilizzare e a quali nozioni giuridiche corrispondono.

Appare dunque necessario fornire alcune precisazioni a riguardo: l’impresa nella sua accezione più ampia non è definita, né da leggi, né dal codice; al contrario l’ordinamento si limita a prendere in considerazione e a regolare i singoli profili dell’impresa.

Anche la legge utilizza il termine impresa in modo ambiguo; ciò accade sia nelle leggi speciali sia nel codice, si veda l’art.2555 nel quale è intesa come attività (complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio d’impresa), o l’art.2086, che si riferisce alla organizzazione (l’imprenditore è il capo), oppure ancora l’art. 2195.

Il soggetto ha assunto un ruolo 5 centrale nella formulazione delle norme in quanto la legge, per distinguere le diverse categorie di imprese, definisce diverse categorie di imprenditori (art. 2082-83, 2135 e 2195); ciò si spiega in considerazione della necessità di individuare un soggetto che sia il destinatario della disciplina giuridica.

Si noti che nelle organizzazioni più semplici, le imprese individuali, l’imprenditore è destinatario in via di principio di tutti i precetti relativi ai diversi profili di rilevanza dell’impresa, invece nei modelli più complessi la situazione è in parte diversa; si pensi a quanto avviene in materia societaria, là dove la società, titolare dei rapporti giuridici e responsabile delle obbligazioni, non è destinataria di tutte le regole dettate per disciplinare il fenomeno imprenditoriale; una parte di esse viene riferita anche ad altri soggetti.

Alla qualificazione dell’imprenditore l’ordinamento provvede con una norma definitoria di carattere generale, posta all’inizio della disciplina delle imprese, contenuta all’art.2082, ai sensi del quale l’imprenditore è chiunque eserciti professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi.

La legge individua diverse categorie di imprenditori, quelli commerciali e agricoli, piccoli, grandi, ecc. Tali definizioni si fondano sulle caratteristiche delle rispettive attività e quindi sono riferibili alle diverse strutture organizzative dell’impresa, per l’appunto agricola, commerciale, piccola ecc.

Nonostante il codice si riferisca all’imprenditore non è preclusa la possibilità di parlare di diritto delle imprese, pur non essendoci una definizione giuridica di esse; in tale ottica si può procedere con l’analisi delle relative norme facendo riferimento direttamente alla nozione di impresa e non di imprenditore; lo stesso legislatore né da testimonianza quando si avvale di tale espressione agli articoli 2135 e 2188 (imprese agricole e commerciali).

Affinché si configuri un'impresa l'art.2082 richiede lo svolgimento di un'attività che presenti una pluralità di caratteristiche, le quali possono considerarsi gli elementi essenziali della nozione. A tal fine sono necessari e sufficienti: che sia esercitata un'attività e non solo singoli atti; che si abbia a oggetto la produzione e lo scambio; che sia svolta con criteri economici, in modo professionale; che sia organizzata.

L'interpretazione di questi elementi non è del tutto priva di ambiguità. La nozione di impresa si contraddistingue anzitutto dall'esercizio di una attività, intesa quale pluralità di atti tra loro funzionalmente collegati e finalizzati al perseguimento di un determinato obiettivo. I concetti di produzione e scambio sono in grado di comprendere ogni possibile manifestazione dei principi di libertà contrattuale e di iniziativa economica.

In questa larga accezione la connotazione dell'attività di impresa viene detta produttiva, in quanto contrapposta alle attività di godimento che non comportano la creazione di nuova ricchezza. Pur non essendo stabilito espressamente si deve ritenere che la produzione di beni e servizi dia luogo a un fenomeno di impresa solo quando essa è destinata al mercato; e per essere ritenute idonee devono potersi qualificare come attività economica.

Questo carattere riguarda le modalità di esercizio dell'attività; non rientrano nella nozione le c.d. imprese di erogazione, che producono beni destinati a terzi a titolo gratuito, non coprendo i costi coi ricavi. Il requisito della economicità non richiede la presenza di uno