Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Semeghini Danilo, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, a cura di Cian, Giappichelli, Marco Cian

Diritto commerciale: sviluppo storico della disciplina

Il diritto commerciale colloca la sua origine con l’attività mercantile nel Basso Medioevo (XI-XIII sec), periodo in cui si passa da un sistema economico feudale, sostanzialmente statico (con il feudo), a un sistema incentrato sul commercio, cioè di scambio di merci più ampio e quindi a un sistema economico più ampio; questo comporta l’emersione (più urgente) di nuove esigenze che esigono risposte diverse da quelle che poteva offrire il diritto comune (canonico e romano) non trovavano risposte adeguate.

All’interno delle corporazioni dell’epoca si sviluppano delle consuetudini che nel tempo si formalizzano negli statuti delle corporazioni; nasce così lo ius mercatorum (cioè la specialità del diritto), un diritto che supera la dimensione locale (il commercio era internazionale).

Con la nascita degli Stati nazionali si passa dal diritto delle corporazioni a diritto statale, anche per l’acquisizione di influenza politica del ceto imprenditoriale; rimane comunque un diritto speciale di base soggettiva (del soggetto, ovvero dei commercianti) fino alla fine del 700, perché da un lato c’è stata la rivoluzione industriale, con cui è stata introdotta la produzione di massa (modello di fabbrica, catena di montaggio, ecc), e dall’altro la rivoluzione francese che, abolendo una distinzione tra ceti, favorendo il passaggio da una specializzazione su base soggettiva (commercianti) a una specializzazione a base oggettiva (gli atti di commercio),

Con le codificazioni del XIX sec viene istituzionalizzato il dualismo con il diritto civile; fino ad arrivare all’unificazione in un unico codice civile nel 1942, con una “commercializzazione” del diritto civile.

Ancora oggi abbiamo una stratificazione di discipline: la fonte primaria è il codice civile, ma nel tempo si sono affiancate altre importanti fonti, in particolare il diritto comunitario (dell’UE, principalmente con le direttive recepite da leggi nazionali), il quale ha l’obiettivo di:

• Instaurare di un mercato unico in libera concorrenza;
• Conseguenti interventi di armonizzazione degli ordinamenti (quindi da un lato c’è la volontà di unificare, dall’altro c’è competizione tra ordinamenti).

1

L’impresa: la definizione giuridica di imprenditore

Distinzioni terminologiche

• Imprenditore (soggetto)
• Impresa (attività)
• Azienda (oggetto o strumento dell’attività)

Premessa di metodo: la definizione di una fattispecie non è mai fine a se stessa, è sempre funzionale all'applicazione di una certa disciplina.

• La stessa nozione può avere significati diversi in base alla disciplina applicabile
• La delimitazione della fattispecie o le distinzioni al suo interno non hanno valenza “ontologica”, in assoluto, ma solo in relazione all’applicazione o non applicazione di certe regole

Principali suddivisioni

• In base al tipo di soggetto: pubblico / privato; individuale / collettivo
• In base alle dimensioni dell’organizzazione: piccolo / non piccolo (= medio o grande)
• In base al tipo di attività: agricolo / commerciale.

Il legislatore del ‘42 proponeva una nozione generale di impresa ma non tutti i fenomeni produttivi dovevano essere assoggettati alla stessa disciplina; in particolare, i due fenomeni imprenditoriali cui si attribuiva questa più stretta rilevanza normativa sono:

• Guardando alla natura della produzione, si enuclea dalla nozione generale di impresa l’impresa agricola
• Guardando alla dimensione dell’organizzazione, si enuclea dalla nozione generale di impresa la piccola impresa

La disciplina in cui non rientravano queste due sottofattispecie era costituita da istituti finalizzati a tutelare gli interessi dei finanziatori -> imprese commerciali, a cui il diritto dell’impresa era indirizzato nella sua interezza.

Il piccolo imprenditore

All’interno della fattispecie impresa sono previste alcune distinzioni, funzionali a un’applicazione differenziata della disciplina.

Un criterio di distinzione attiene alle dimensioni dell’organizzazione dell’attività ed è incentrata sulla definizione di piccolo imprenditore (art. 2083):

• Chi esercita un’attività professionale prevalentemente organizzata con il lavoro proprio o dei propri familiari
• In via esemplificativa: coltivatori diretti, artigiani, piccoli commercianti

Art. 2083: attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia (figure soggettive del coltivatore diretto del fondo, dell’artigiano e del piccolo commerciante).

La scelta di attribuire alla piccola impresa rilevanza normativa più ristretta può cogliersi soprattutto nel fatto che tale processo si incentra essenzialmente sul fattore produttivo del lavoro (del titolare e dei suoi familiari, quindi di cui già si dispone).

Il lavoro del titolare e dei suoi familiari deve costituire il fattore essenziale.

2

La categoria del piccolo imprenditore aveva originariamente la funzione di delimitare un’area di esenzione da alcune parti della disciplina dell’impresa, in ragione del rapporto costi-benefici dell’applicazione di tali regole alle realtà imprenditoriali di minori dimensioni (pubblicità legale, scritture contabili, procedure concorsuali).

Col tempo però questa distinzione ha progressivamente perso importanza:

• Alcune esenzioni sono venute meno (iscrizione nel registro, scritture contabili a fini tributari)
• Ai fini delle procedure concorsuali, l’art. 2083 è stato sostituito da parametri quantitativi all’art. 2, comma 1, lett. d), cod. crisi (prima: art. 1 l. fall.)
• Sono state introdotte ulteriori e diverse nozioni di piccola impresa nell’ambito di leggi speciali (es.: Statuto delle imprese, Legge quadro per l’artigianato)

L’imprenditore agricolo

Nozione: art 2135 -> attività di coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.

Si attribuisce all’impresa agricola rilevanza normativa più ristretta, in quanto tale fenomeno si caratterizzava per avere un processo produttivo incentrato essenzialmente sul fondo e l’impresa agricola si sostanziava nello sfruttamento del fondo; poiché essa non presentava particolari esigenze di investimento, dato che i fattori produttivi coincidevano in larga parte con il fondo, il legislatore ha optato per una disciplina di portata più circoscritta.

La versione originaria di questo articolo è stata integrata di due commi che descrivono cosa sono le attività agricole essenziali e le attività agricole per connessione.

Attività agricole essenziali: nella versione originaria della norma si poteva ritenere che rientrassero solo quelle di coltivazione e allevamento di bestiame che avevano luogo sul fondo; con l’introduzione dei nuovi commi, la norma stabilisce che un’attività è di coltivazione o di allevamento se utilizza o può utilizzare il fondo. Quindi il fondo passa da essere fattore produttivo essenziale a essere fattore produttivo eventuale, non più elemento caratterizzante.

Elemento caratterizzante della nuova nozione è la cura e lo sviluppo di un ciclo biologico.

Attività agricole connesse: quelle attività che utilizzano come materia prima prevalente i prodotti derivanti dall’attività di coltivazione e/o di allevamento di animali esercitata dal medesimo oggetto.

Perciò oggi sono attività agricole per connessione tutte le attività di manipolazione, trasformazione e commercializzazione di prodotti che provengono prevalentemente dall’attività agricola essenziale -> es. esercita attività agricola per connessione il produttore di uva che anziché vendere la stessa sul mercato ortofrutticolo la utilizza per trasformarla in vino e vendere così il vino ottenuto.

Inoltre, sono attività connesse quelle attività di produzione e di fornitura di beni e servizi ottenuti impiegando principalmente le attrezzature o le risorse che costituiscono l’agenda agricola dello stesso soggetto (il riferimento è principalmente alle attività di agriturismo).

3

Anche in questo caso, la distinzione era in origine funzionale alla disapplicazione di gran parte della disciplina dell’impresa, in ragione delle caratteristiche che le imprese agricole tipicamente presentavano al tempo.

• Attività principalmente incentrate sul fondo di proprietà dell’imprenditore e con attività connesse di carattere economicamente secondario
• Minori complessità organizzative e finanziarie
• Minori esigenze di tutela dei terzi (pubblicità, scritture contabili, rappresentanza, procedure concorsuali)
• Esposizione dell’attività anche al c.d. rischio biologico, oltre al rischio di impresa
• Esenzione dalla disciplina fallimentare, che all’epoca aveva anche una valenza punitiva per il fallito

Nel tempo, però, la realtà dell’impresa agricola ha attraversato una significativa modernizzazione, recepita in una legge di riforma della disciplina di settore (d. lgs. n. 228/2001) che ha altresì ampliato i confini della nozione giuridica.

• Attività essenziali: dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico, connesse anche solo potenzialmente con il fondo (incluse anche, per es., le coltivazioni artificiali o gli allevamenti in batteria)
• Attività connesse: se sono svolte utilizzando prevalentemente le materie prodotte, o le attrezzature impiegate, nelle attività essenziali

La definizione odierna comprende quindi realtà imprenditoriali che possono essere caratterizzate anche da elevata complessità organizzativa e finanziaria, così indebolendo la ragion d’essere di un trattamento giuridico differenziato tra imprese agricole e commerciali.

Inoltre, poiché le riforme della legge fallimentare del 2005-2007 hanno eliminato la valenza punitiva del fallimento, l’esenzione da questa procedura non costituisce più un trattamento di favore sotto il profilo economico (lo è ancora, invece, sotto il profilo penale).

In ogni caso, alcune differenze di disciplina sono venute meno (iscrizione nel registro delle imprese, tenuta delle scritture contabili a fini fiscali) o si sono ridotte (dal 2012, anche i debitori esenti dal fallimento possono ricorrere a procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento, ispirate al modello delle procedure concorsuali riformate).

Le tipologie di soggetti

Un’altra distinzione interna alla fattispecie impresa riguarda le tipologie di soggetti giuridici che possono esercitare un’attività di impresa:

• Persone fisiche / enti
• Enti pubblici / enti privati

Queste distinzioni non sono funzionali, come le precedenti, a togliere, bensì ad aggiungere.

• Non individuano tanto ambiti di esenzione parziale dall’applicazione della disciplina dell’impresa
• Ma costituiscono soprattutto la base su cui si innestano segmenti di disciplina ulteriore, che si aggiungono alla disciplina generale dell’impresa

4

Gli enti imprenditori

Questo ulteriore apparato di regole ha a che fare con il carattere “artificiale” dei soggetti imprenditori che non sono persone fisiche (ovverosia, oggi, la normalità dei casi):

• All’imprenditore individuale si applica tutta la disciplina generale dell’impresa
• Agli enti (= soggetti non persone fisiche) si applica un ulteriore complesso di regole, necessarie per il loro “funzionamento”.

Si tratta infatti di “centri di imputazione” di rapporti giuridici, che possono avere diversa origine e che, per poter fungere da soggetto di rapporti giuridici patrimoniali nei quali si articola un’attività di impresa, devono essere dotati di almeno due elementi essenziali:

• Un definito apparato decisionale, attraverso cui sia individuato chi può prendere decisioni per conto dell’ente e chi può impegnare lo stesso ente in rapporti giuridici patrimoniali
• Un patrimonio che costituisca garanzia generica per le obbligazioni assunte (art. 2740 c.c.)

Gli enti che esercitano un’impresa devono perciò essere soggetti a un’ulteriore disciplina che regoli almeno questi due aspetti.

L’impresa commerciale

Non si rinviene una norma che contenga la relativa nozione, infatti essa si desume all’art 2195, norma di disciplina, cioè che contiene un precetto comportamentale (obbligo di pubblicità) riferito a chi pone in essere delle attività come un’attività bancaria o assicurativa, un’attività di trasporto per terra, acqua e aria, ecc.

Riassuntivamente, l’impresa commerciale è un’attività di produzione di beni e servizi che si qualifica come industriale e/o un’attività di circolazione di beni che si qualifica come intermediaria. A queste due categorie si aggiunge l’impresa civile come le imprese artigiane, imprese finanziarie, imprese primarie e imprese di pubblici spettacoli e le agenzie matrimoniali.

Le imprese pubbliche

Si fa riferimento a un fenomeno produttivo imprenditoriale di natura commerciale esercitato da o riconducibile ad un soggetto di diritto pubblico (un ente pubblico).

Un’attività commerciale può costituire oggetto esclusivo o principale di un ente pubblico, che si qualifica dunque come ente pubblico economico, oppure può costituire un’iniziativa secondaria di un ente che quindi si può qualificare come ente pubblico non economico.

Inoltre è possibile che un ente pubblico detenga il controllo di una società, si parla dunque di società in mano pubblica.

Ente pubblico economico: ente che si prefigge di perseguire il suo fine istituzionale attraverso un’attività commerciale.

Ente pubblico non economico: realizza i molteplici fini istituzionali attraverso un’azione che si articola in numerose iniziative che non presentano i caratteri dell’impresa.

Società in mano pubblica: società la cui partecipazione di controllo è detenuta da un ente pubblico.

Dunque in queste tre forme un ente pubblico può direttamente o tramite società esercitare un’attività economica, il cui oggetto può ad es essere una fornitura di un servizio pubblico, dunque si parla di servizi pubblici -> possono essere a rilevanza economica (è possibile dunque fornire un margine di profitto) (questa categoria inoltre, a differenza dei secondi la cui scelta è discrezionale dell’ente pubblico, deve essere gestita da una società in house) oppure privi di rilevanza economica (solo con l’obiettivo di copertura dei costi).

5

L’impresa pubblica può presentarsi nella forma di società pubblica (impresa-società), dell’ente pubblico economico (impresa-ente) o all’interno del contesto organizzativo di un ente pubblico non economico (impresa-organo).

In un contesto economico e sociale impostato sul modello dell’economia di mercato in libera concorrenza, l’iniziativa imprenditoriale dovrebbe essere lasciata di regola ai soggetti privati e solo in via eccezionale dovrebbe essere affidata a soggetti di diritto pubblico.

In realtà nel contesto italiano, dal Secondo Dopoguerra fino agli anni Novanta, le imprese pubbliche hanno occupato un ruolo centrale nei principali settori dell’economia (banche, telecomunicazioni, energia, trasporti, ecc.).

Dagli anni Novanta è stato avviato un processo di privatizzazione di gran parte delle imprese pubbliche (spesso su impulso dell’attività di armonizzazione comunitaria).

Oggi i casi di esercizio di imprese da parte di soggetti di diritto pubblico sono rimasti in numero esiguo.

Tuttavia l’intervento pubblico in alcuni importanti settori imprenditoriali continua a svolgersi attraverso il controllo da parte dell’amministrazione pubblica di società di diritto privato.

Bisogna infatti distinguere tra:

• Privatizzazione formale: trasformazione degli enti pubblici in soggetti di diritto privato (soprattutto s.p.a.), ma permanenza di partecipazioni di controllo in capo allo Stato o ad altre amministrazioni pubbliche
• In ogni caso, queste imprese sono soggette alla disciplina dell’impresa e delle società come un soggetto privato.

Privatizzazione sostanziale: trasformazione degli enti pubblici in soggetti di diritto privato e vendita delle partecipazioni a privati (mediante offerta al pubblico o trattativa privata).

• Se si tratta di settori strategici, però, sono rimasti poteri speciali dello Stato su alcuni aspetti più delicati per gli interessi nazionali (c.d. golden power)

Gli enti pubblici

Tra i (pochi) soggetti di diritto pubblico rimasti, si distingue tra:

• Enti pubblici economici, il cui fine istituzionale è perseguito esclusivamente o principalmente mediante l’attività di impresa
• Enti pubblici non economici, il cui fine istituzionale è perseguito attraverso varie attività, tra le quali può rientrare anche un’attività d’impresa.

Questi enti sono soggetti a quasi tutta la disciplina dell’impresa (eccezioni: procedure concorsuali apposite in luogo della disciplina delle crisi nel caso di enti pubblici ed esenzione dal regime di pubblicità per gli enti pubblici non economici).

L’ulteriore disciplina riguardante l’apparato decisionale e la garanzia patrimoniale di tali enti è oggetto del diritto pubblico.

6

Impresa privata

Fenomeno produttivo imprenditoriale che assume la forma giuridica di diritto privato: persona fisica (impresa individuale), la società (impresa societaria) o un altro ente privato non societario.

Tra i soggetti privati non p