Riassunto esame Diritto civile, Prof. Villa Gianroberto, libro consigliato Diritto civile Sacco, Sacco

Diritto civile – I parte

Trattato di diritto civile - Sacco

Sezione I – Nozione di contratto

Capitolo unico

Il contratto è una categoria nota a molti sistemi. Dal punto di vista diacronico possiamo rilevare che nel diritto romano non vi era una figura generale, ma singole figure di contractus che però potevano solo far sorgere singole obbligazioni, non anche sortire effetti reali od estinguere obbligazioni.

Nel diritto comune si è invece attribuita alle figure del Vertrag, nell’area germanica, e del contratto o contrat, nell’area franco italiana, una valenza più generale. La differenza stava nel fatto che mentre nell’area francoitaliana il contratto costituito da un consenso sorretto da una causa/cause è una figura unica di accordo capace di produrre effetti reali od obbligatori, in quella germanica si distingue tra Vertrag causale che può produrre effetti obbligatori e reali e Vertrag astratto che rispetto alla fattispecie reale è mero costituente, mentre rispetto a quella obbligatoria può essere sufficiente, se le parti così vogliono.

Nei paesi di common law la figura del contract è stata riconosciuta definitivamente solo all’inizio del XVII sec., gli accordi precedenti a tale data non sono riconducibili a tale figura e sono retti dalle regole loro proprie (bailments, donazioni, trust). Ai giorni nostri i giuristi dei diversi sistemi traducono senza problemi contratto con contrat, vertrag, contract, dogovor. Testimonianza di questa convergenza linguistica sono innumerevoli (direttive UE, codici redatti in più lingue, fonti persuasive multilingue come Unidroit) ma ci si deve chiedere se questo irenismo linguistico sia giustificato, giacché a ben vedere i diversi termini stanno ad indicare figure che hanno costituenti tra loro diversi e che possono essere dotate di effetti diversi.

Il comparatista dovrebbe dunque occuparsi solo di comprendere se si possa rinvenire una radice comune alle diverse figure riconducibili ai diversi sistemi giuridici e lasciare alle letterature nazionali lo studio dei diversi fenotipi.

1321 cc: Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

1325 cc: I requisiti del contratto sono:

• L'accordo delle parti;
• La causa;
• L’oggetto;
• La forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.

Concezione di base del contratto

La volontà di ricercare una nozione ‘di base’ del contratto universalmente condivisa ha impegnato studiosi di diversi paesi, che hanno elaborato diverse definizioni:

• Contratto come accordo, consenso (concezione pattizia). Contro tale concezione milita il fatto che in ogni lingua si utilizza un termine per distinguere il contratto dal mero accordo, dunque il contratto non potrà che essere la somma dell’accordo e di ulteriori circostanze. Le parti sono libere e sovrane sulla propria sfera giuridica e possono disporne con un atto insindacabile, purché esprimano una volontà in tal senso: il contratto è un accordo (incontro) di volontà.
• Tale concezione pattizia, che si basa su un’idea di libertà ed autonomia delle parti, non risulta compatibile con l’intervento di un giudice o di un’altra autorità volto ad ingiungere alle parti di contrarre o di farlo con un contenuto diverso da quello voluto. Il contratto sarà allora l’atto autonomo.
• In common law il contratto è inteso come scambio: il contratto è il mezzo per realizzare ogni scambio consentito. In concorrenza e in alternativa con la concezione del contratto come accordo, opera la costruzione del contratto come scambio consentito.
• Il contratto è fondamentalmente concepito come impegno, fonte di un obbligo o altra soggezione giuridica: è così fin dall’epoca dei romani che concepivano come contratti quelli che si perfezionavano con la consegna della cosa perché tale avvenimento creava un impegno in capo a chi la riceveva. La promessa è qualcosa di serio e vincolante perché crea un affidamento, un’attesa ragionevole, un impegno. Si tratta della concezione che ottiene i più significativi consensi.

Sacco ritiene che tale sforzo sia vano: non è possibile ricostruire la definizione di un genotipo di contratto di cui le varie epifanie riscontrabili nei diversi sistemi giuridici - che hanno tutti una nozione positiva (o più) di contratto cui si accompagna, integrandola, una definizione dell’interprete - siano specificazioni.

Lettera del codice e definizione del contratto

Abbiamo messo tra parentesi o più perché non è detto che la definizione positiva sia unica o meglio che sia riscontrabile una definizione unitaria di contratto a livello positivo.

Il contratto viene comunemente riferito a 4 realtà:

• Comportamenti e circostanze a fronte delle quali nasce la convenzione (1326.1 cc);
• Testo del contratto;
• Precetto;
• Vicende che la legge riconnette agli atti dei contraenti.

Le nozioni da 2) a 4) presuppongono la definizione di quella sub 1): per definire il contratto è necessario chiarire cosa debba accadere, quali circostanze si debbano verificare affinché si possa dire di essere in presenza di un contratto.

Quando si è in presenza di un contratto? L’art 1321 definisce il contratto come accordo, mentre l’art 1325 definisce il contratto come insieme di 4 elementi costituenti (accordo delle parti, oggetto, causa, forma).

La funzione di definire il contratto dovrebbe spettare all’art 1321 (contratto=accordo), MA il dato empirico contrasta con la definizione di contratto come incontro di volontà (accordo–concezione pattizia), infatti perché ci sia un contratto non è sempre necessario che vi sia anche una effettiva volontà di entrambe le parti!

QUINDI, al posto di definire il contratto come incontro di due volontà, lo si può definire come incontro di 2 dichiarazioni omogenee? NO, infatti se nessuna delle parti voleva il contratto, non è opportuno consentire ai soggetti dichiaranti di appellarsi ex post alle dichiarazioni.

Inoltre, non sempre il contratto presuppone 2 dichiarazioni, si veda per esempio l’art 1333.2 obbligazioni del solo proponente. Il contratto può quindi risultare da una o più dichiarazioni. MA non c’è una definizione unitaria di dichiarazione!

L’unico accadimento che deve verificarsi affinché si abbia una dichiarazione è che qualcuno riceva un messaggio. MA non sempre è richiesto che qualcuno abbia voluto comporre e spedire il messaggio con quel contenuto (inesatta trasmissione del messaggio e falsificazione del contenuto). Talora il contratto può essere concluso a fronte di 1 dichiarazione seguita da inizio di esecuzione (contratto concluso per inizio dell'esecuzione, 1327 v.avanti). In altri casi il contratto consta dell’esecuzione di 2 prestazioni (contratto di fatto, v.avanti).

In tale contesto non pare che il 1321 sia idoneo a dare una definizione di contratto, e la situazione non migliora se vogliamo integrarlo col 1325, se cioè vogliamo dare una definizione del contratto a partire da quelli che sono i suoi elementi costitutivi. Infatti:

• dell’accordo abbiamo già detto che non sempre è necessario;
• la causa è necessaria ma non nei contratti astratti (v.avanti),
• la forma e la pubblicità sono richiesti solo per alcuni contratti.

Inoltre il 1325 non considera che in alcuni casi affinché il contratto si perfezioni (contratti reali) o si producano gli effetti voluti dalle parti (contratto di pegno), è necessario anche un atto di esecuzione. La definizione ex 1321 e 1325 non risulta nemmeno idonea ad individuare il contenuto ‘minimo’ che deve avere il contratto.

Il 1321 ci dice che il contratto è l’accordo avente ad oggetto (la costituzione, regolazione o estinzione di) un rapporto giuridico patrimoniale, ma altre norme ci dimostrano come tale definizione sia ad un tempo:

• troppo ristretta: vi sono anche contratti che hanno ad oggetto rapporti non patrimoniali: l’art.5 cc vieta alcuni atti di disposizione del proprio corpo, non tutti ma solo quelli troppo gravosi per il disponente o espressamente vietati dalla legge: a contrario se ne ricava che gli atti di disposizione del corpo che non abbiano tali caratteristiche sono legittimi e possono essere definiti contratti;
• troppo ampia: comprende anche accordi che non sono contratti. L’accordo con cui un soggetto si impegna a tollerare qualcosa, non è vincolante per il promittente che può revocare il proprio consenso quando lo vuole (non è contratto ma consenso dell’avente diritto, un diverso negozio) tuttavia finché il consenso non è revocato, questo atto incide su un rapporto giuridico patrimoniale.

Se le parti però si proponevano di raggiungere solo gli effetti del consenso revocabile, allora abbiamo una coincidenza perfetta fra effetti del consenso dell’avente diritto ed effetti caratteristici del contratto. L’accordo di tolleranze coinciderebbe di tanto in tanto con il contratto.

Ancora: tale definizione non è idonea a definire il contratto nemmeno come accordo che determina gli effetti cui è rivolto: il legislatore non conosce una rigida dicotomia tra contratto valido - produttivo di effetti e nullo - improduttivo di effetti; si possono fare due esempi:

• il legislatore, a fronte di un accordo che produce come unico effetto l’irripetibilità del pagato, parla a volte (contratto di gioco o scommessa) di contratto valido, altre (contratto con oggetto turpe) di contratto nullo;
• alcuni accordi riconosciuti come contratto sono alla mercé dell’obbligato (es. mandato gratuito: il mandatario può decidere di non compiere gli atti convenuti).

Vi sono poi tutta una serie di ipotesi intermedie tra contratto nullo e valido, sono i c.d. contratti deformati in cui interviene un’integrazione di diritto (es. contratto con un prezzo imposto dal legislatore).

Si capisce bene come queste storture non consentano di definire in assoluto il contratto come strumento che realizza gli effetti voluti dalle parti!

In conclusione: non è che definire il contratto sia impossibile, infatti se utilizziamo la parola contratto evidentemente essa ha un significato. Non si può però ridurre tale definizione ad una componente ‘nucleare’ che si articola in diverse specificazioni, come ritenevano la scuola razionalista e quella sistematica classica: è una definizione che può declinarsi diversamente a seconda delle diverse variabili che entrano in gioco.

Al di là del contratto

Oggi si tende a ritenere che la categoria concettuale del negozio o dell’atto (cioè la dichiarazione di volontà – manifestazione di autonomia) sia sovraordinata rispetto a quella del contratto. Si usa inserire il contratto nella macro-categoria dei negozi giuridici; ciò è utile poiché si può procedere ad analogia tra contratto e altri negozi.

L’analogia più frequente è quella dal contratto ad altri negozi, la quale, per gli atti unilaterali, è prevista dalla legge stessa: si veda l’art.1324 alla cui stregua “salvo diverse disposizioni... le norme che regolano i contratti si osservano in quanto compatibili per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale”.

Per le altre categorie di negozio - delibere collettive, accordi vertenti su rapporti non patrimoniali, accordi in materia possessoria, consenso dell’avente diritto ecc.) l’estensione analogica delle norme in materia di contratto è più opinabile. La categoria del negozio non è contemplata dal codice, che individua, come categoria sovra-ordinata al contratto, quella degli atti; tale categoria codicistica può però essere equiparata a ciò che la dottrina definisce negozio.

La dottrina, invece, quando parla di atti si riferisce a qualcosa di più ampio, che ricomprende tutti i comportamenti umani materiali leciti diretti al conseguimento di uno scopo. Agli atti come definiti dalla dottrina, non è possibile l’estensione analogica delle norme in materia contrattuale in virtù del 1324, ma va detto che la capacità espansiva delle norme in materia contrattuale non dipende soltanto dal tale norma: in base ai principi dell’ordinamento, si può procedere per analogia - salvo espressi divieti come quello vigente in materia penale - ogniqualvolta vi sia identità di ratio decidendi.

Quindi, in sunto, le norme sul contratto si applicano agli atti unilaterali tra vivi (che la dottrina chiama negozi), ove compatibili, in virtù del 1324, agli atti che la dottrina definisce non negoziali si possono applicare ove lo consenta la ragione del decidere.

Le fonti del diritto dei contratti

La fonti del diritto dei contratti sono anzitutto le ‘normali’ fonti del diritto contemplate dal diritto italiano:

• Costituzione: non si riferisce espressamente al contratto, ma si deve tener conto che è il principale strumento di esercizio dell’iniziativa economica tutelata dall’art.41
• Norme di origine comunitaria (da Direttive): limitandosi a quelle aventi ad oggetto la ‘parte generale’, vanno menzionate le norme relative alla pubblicità scorretta, ai contratti conclusi fuori dai locali commerciali, alle clausole abusive, alla protezione dei consumatori nei contratti a distanza, sulla garanzia prestata dal venditore di beni di consumo e sul commercio elettronico. Su impulso europeo è stata poi elaborata la normativa a tutela del consumatore, confluita nel codice del consumo (d.lgs. 206/2005), cui sono seguite norme più specifiche sulla pubblicità, sul mercato del turismo e sulla multiproprietà;
• Il codice civile come sappiamo regola il contratto con regole previste per il contratto in generale e regole dirette a disciplinare i singoli tipi;
• Alcune Autorità pubbliche possono intervenire con regolamenti che incidono in ambito contrattuale (Consob, Banca d’Italia, IVASS, CICR, ecc.);
• Le Regioni potrebbero esercitare un ruolo in alcuni settori del diritto dei contratti;
• Il contratto è sensibile ai modi di vedere delle parti, dunque gli usi possono assumere un ruolo importante nei limiti dettati dalle norme cogenti per evitare che gli usi siano utilizzati dalla parte ‘forte’ per abusare di quella debole (es.usi bancari);
• Nel caso in cui il rapporto contrattuale si instauri tra parti distanti e site in contesti giuridici relativi a diversi ordinamenti, vi devono essere regole che chiariscono quali siano le norme applicabili e la soluzione più antica è il diritto internazionale privato, il quale tuttavia riveste ormai un ruolo residuale; a dominare la scena in questo caso sono le norme convenzionali uniformi, come la Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili (CISG) e le regole internazionali (es.della camera di commercio);
• Va segnalato un fenomeno più recente: la soft law cioè quei corpus di norme persuasive, prive di cogenza che talora, come nel caso dei principi Unidroit, possono essere indicati dalle parti come norme applicabili al rapporto contrattuale, hanno un importante ruolo per l’interpretazione del contratto, e che tendono ad essere fonte di ispirazione per i legislatori futuri. Altri esempi sono i Principi di diritto europeo dei contratti elaborati dalla Commissione Lando, cui ha fatto seguito, sempre nel contesto comunitario, il progetto di un Codice europeo dei contratti per cui era stata formata una apposita commissione presieduta da G.Gandolfi.

Sezione II – Conclusione dell'accordo

Accordo e formazione bilaterale del contratto

1333 cc: <<La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente è irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata. Il destinatario può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto è concluso>>

1336 cc: <<L'offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi. La revoca dell'offerta, se è fatta nella stessa forma dell'offerta o in forma equipollente, è efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia.>>

1987 cc: <<La promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge>>

1989 cc: <<Colui che, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione, è vincolato dalla promessa non appena questa è resa pubblica. Se alla promessa non è apposto un termine, o questo non risulta dalla natura o dallo scopo della medesima, il vincolo del promittente cessa, qualora entro l'anno dalla promessa non gli sia stato comunicato l'avveramento della situazione o il compimento dell'azione prevista nella promessa.>>

2821 cc: <<L'ipoteca può essere concessa anche mediante dichiarazione unilaterale. La concessione deve farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità. Non può essere concessa per testamento>>

1236 c.c.: <<La dichiarazione del creditore di rimettere il debito estingue l'obbligazione quando è comunicata al debitore salvo che questi dichiari in un congruo termine di non volerne approfittare>>

649 c.c.: <<Il legato si acquista senza bisogno di accettazione, salva la facoltà di rinunziare>>

Il problema. Il contratto è definito da molti come negozio a formazione bilaterale o plurilaterale: somma di tante dichiarazioni quante sono le parti. L’art.1333.2 smentisce palesemente tale definizione, nonostante ciò parte della dottrina preferisce limitarne il valore piuttosto che...