Riassunto esame diritto civile, Prof. Procida Mirabelli Di Lauro Antonino, libro consigliato Diritto civile, Gazzoni

Il contratto in generale

Capitolo 1: Contratto e negozio giuridico

1. La vicenda storica

L'art. 1321 c.c. definisce il contratto come l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico. Secondo Sacco, questa definizione risente dello stretto collegamento instaurato con l'art. 1173 c.c., secondo cui il contratto è fonte dell'obbligazione (insieme al fatto illecito e ogni altro atto o fatto idoneo a produrle): tale collegamento pone in ombra l'esistenza di contratti che determinano l'immediato trasferimento di diritti (contratti ad effetti reali). Puntuale è invece il richiamo alla patrimonialità del rapporto, che quindi determina l'esclusione dall'ambito contrattuale del matrimonio, oggetto di specifica regolamentazione.

Ai sensi dell'art. 1323, tutti i contratti, ancorché non appartengono ai tipi che hanno una disciplina particolare, sono sottoposti alle norme generali contenute in questo titolo. Quindi, accanto ad una disciplina specifica per taluni singoli contratti, il Codice civile prevede una disciplina generale comune a tutti i contratti, tipici ed atipici: tale disciplina è stata poi estesa, ex art. 1324 c.c., agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale (le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, anche per tali atti).

Negozio giuridico

Si noti come il contratto è al centro del sistema, mentre in nessuna norma il legislatore fa riferimento, diretto o indiretto, al negozio giuridico: tale scelta è il risultato di una lunga evoluzione storico-giuridica ed è dovuta, probabilmente, all'intenzione di porre l'accento sull'oggettivo strumento di scambio (appunto, il contratto) piuttosto che sul potere della volontà del singolo.

Il concetto di negozio giuridico è stato elaborato in origine dai giuristi come manifestazione nel mondo del diritto della potestà del volere del singolo, che in altri campi aveva condotto all'affermarsi dei principi propri della borghesia successivamente alla rivoluzione francese. In tal senso la teoria negoziale è nata come parte della teoria del soggetto di diritto. La categoria negoziale costituì un importante elemento di evoluzione per lo strumento contrattuale, fino a considerare il contratto quale strumento cardine della nascente impresa e quindi come strumento complesso che doveva mediare la soggettività del volere con le oggettive necessità del mercato. È così che si cominciò ad ipotizzare la rilevanza del dichiarato prima ancora del voluto: la dichiarazione acquistava una propria autonoma funzione, a fianco della volontà, prevalendo talvolta su di essa in caso di contrasto.

L'opera è stata completata dal legislatore del 1942 che ha posto il contratto al centro del sistema, collegandolo decisamente alla situazione di scambio (e svincolandolo dalla proprietà, rompendo rispetto al codice del 1865 che lo concepiva, per l'appunto, come modo di acquisto e di trasmissione della proprietà). Tutto ciò è sicuramente stato agevolato dall'unificazione del Codice civile e del codice di commercio. L'aver ricondotto ad unità il sistema, ha imposto di tenere conto delle necessità del commercio che pretendono un'obiettivizzazione del rapporto in funzione di una migliore e più facile circolazione dei beni, a cui è di ostacolo un'eccessiva rilevanza dell'interno volere dei soggetti.

La disciplina codicistica del contratto risente dell'unificazione degli antichi due codici anche con riguardo alla disciplina dei singoli contratti tipici di impresa, in specie quelli bancari e quello di assicurazione, i quali tengono conto delle particolari esigenze dell'impresa bancaria ed assicurativa. Più in generale, il codice del 1942 non ha tutelato la controparte del produttore di beni o servizi, che è contrattualmente più forte ed esperto, se non sul piano puramente formale, in presenza di clausole vessatorie predisposte unilateralmente (art. 1341-1342). Questa realtà si è però modificata in virtù di leggi di attuazione delle direttive comunitarie, a tutela del consumatore non imprenditore o professionista, che si presume debole: egli è tutelato dall'art. 1469 bis, per quanto riguarda la disciplina generale, e dal D.l. 206/2005, per quanto riguarda quella speciale: si sta così ricreando l'antico dualismo tra atti civili e atti di commercio, tanto che comunemente ormai si distingue tra contratti dei consumatori e contratti commerciali o di imprese.

Si parla poi di "terzo contratto", formula meramente descrittiva dei contratti "asimmetrici" tra imprenditori, là dove la asimmetria è economica e la tutela del contraente debole è nella fase esecutiva, a differenza del contratto del consumatore, là dove l'asimmetria è essenzialmente di tipo informativo. Senza dubbio il diritto comune del contratto non è più quello codicistico, ma spetta in ogni caso all'interprete ricostruire l'unità del sistema contrattuale, evitando il proliferare di micro-sistemi a compartimenti stagno, favoriti da sterili formule classificatorie.

2. La teoria del negozio

Quanto osservato non sta a significare che la teoria del negozio non abbia più ragion d'essere, ma essa non è più al centro del sistema e non può più aversi riguardo a qualsivoglia manifestazione di autonomia privata (testamento, matrimonio, contratto, negozio unilaterale e plurilaterale), ma solo a quelle intrinsecamente omogenee. In tal senso decisivo è il disposto dell'art. 1324, che estende, con il criterio della compatibilità, la disciplina del contratto al negozio unilaterale inter vivos a contenuto patrimoniale, escludendo così, da un lato, il testamento e, dall'altro, il matrimonio e, più in generale, i negozi di diritto familiare (l'art. 1324 parla di “atto”, ma si ritiene che questo sia sinonimo di negozio unilaterale).

La disciplina del contratto, dunque, domina sovrana quando c'è patrimonialità, con una forza espansiva che va peraltro al di là dell'art. 1324. Interessi superindividuali possono infatti essere perseguiti da norme imperative in particolari settori privatistici, quali quello dell’abitazione (contratto di locazione), del lavoro, sia nell'agricoltura (contratti agrari), che nell'impresa (contratto di lavoro dipendente). Perfino la P.A. può scegliere il modello convenzionale per realizzare i propri interessi pubblici: essa infatti può concludere accordi integrativi e sostitutivi al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento amministrativo o, nei casi previsti dalla legge, di sostituirlo. A questi accordi (stipulati in forma scritta a pena di nullità) si applicano i principi compatibili in materia di obbligazioni e contratti.

La forza espansiva della disciplina contrattuale si manifesta anche in un altro settore pubblicistico: la giurisprudenza penale è concorde nell'applicare al patteggiamento della pena i principi sulla conclusione del contratto (la revoca unilaterale è dunque impossibile una volta raggiunto l'accordo) ovvero sulla natura di actus legitimus, che non tollera condizioni se non nei casi previsti dalla legge. Se il giudice rigetta la proposta contenuta nell'accordo (che non può comunque modificare) si procede con il rito ordinario. In tal senso può parlarsi di un accordo (negoziale) di diritto processuale.

3. La disciplina del negozio unilaterale

Sul piano disciplinare, il Codice civile si occupa del negozio unilaterale in talune norme di carattere generale. L’art. 1334 prescrive che gli atti unilaterali (e quindi i negozi) producono effetto dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona a cui sono destinati. Con tale regola si traccia, in sostanza, la distinzione tra negozi recettizi (che sono destinati a terzi) e negozi non recettizi (o non indirizzati). La recezione da parte del terzo è ritenuta essenziale, secondo taluni, per la perfezione della dichiarazione, secondo altri, invece, per la mera efficacia dell'atto, tesi, questa, senza dubbio più corretta.

Il negozio unilaterale, infatti, sul piano del perfezionamento della fattispecie dipende in ogni caso dall'emissione della dichiarazione. La recezione da parte del terzo, dunque, si situa sul piano degli effetti costituendone condizione essenziale cosicché se si vuole attribuire ad essa un ruolo costitutivo dovrà dirsi che la costitutività è degli effetti e non della fattispecie.

La dichiarazione (solo se) recettizia può essere revocata purché la revoca pervenga al destinatario prima della dichiarazione stessa. Viceversa è del tutto irrilevante la morte o l'incapacità sopravvenuta (a differenza di quanto si vedrà in materia di proposta e di accettazione contrattuale) proprio perché la fattispecie si è perfezionata con l'emissione.

La conoscenza della dichiarazione costituisce un mero fatto giuridico, cosicché sarà del tutto irrilevante che essa sia acquisita in seguito a violenza o a frode esercitata dal dichiarante (mentre non potrà dirsi conosciuta una dichiarazione ricevuta da persona che dimostri di essere stata in quel momento incapace di intendere e di volere). L'art. 1335 c.c. fissa poi una presunzione relativa di conoscenza: la dichiarazione si reputa conosciuta quando giunge all'indirizzo del relativa destinatario, salvo che costui provi di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia.

Infine, l'art. 428, disciplina l'incapacità naturale con riguardo ai negozi unilaterali, comminando l'invalidità per il solo caso di grave pregiudizio. Non esiste altra regola di carattere generale, cosicché per la disciplina dei singoli negozi dovrà aversi riguardo a quanto dettato di volta in volta dalle specifiche norme. Poiché peraltro la normativa speciale è sempre tendenzialmente lacunosa, nascono numerosi problemi che vanno risolti con l'applicazione diretta della disciplina generale del contratto, temperata dal criterio di compatibilità di cui all'art. 1324: la compatibilità si riferisce alla diversa struttura e al fatto che il contratto è il risultato di un incontro di consensi.

Il criterio della compatibilità strutturale non elimina peraltro la rilevanza della vicenda funzionale, come si desume dall'art. 1414, cosicché, ad esempio, è applicabile l'art. 1399 con obbligo, in difetto di ratifica, per il falsus procurator di risarcire il danno. Parimenti applicabili sono le norme sulla violenza, sull'errore, di diritto, di fatto e ostativo, nonché quelle sul motivo illecito (art. 1345) e sull'interpretazione basata sull'intenzione (art. 1362) con riguardo alla persona del dichiarante.

Conversione

Trova applicazione, se del caso, anche l'art. 1424: “Il contratto nullo può produrre effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità”. Ad esempio, il diniego di rinnovazione della locazione, nullo perché immotivato, in relazione alla prima scadenza, può convertirsi in disdetta semplice, valida per la seconda scadenza.

Posto che l’art. 1350 c.c. disciplina gli atti che devono farsi per iscritto, accesa è la discussione in ordine alla necessità della forma scritta nel caso in cui il negozio unilaterale sia collegato ad una vicenda di per sé rientrante nella previsione del predetto art. 1350. In tal caso, infatti, il dubbio sussiste e, nel silenzio della legge, può essere sciolto solo inquadrando il negozio unilaterale sul piano funzionale. Così, ad esempio, il negozio unilaterale di convalida del contratto annullabile non richiederebbe mai la forma scritta se la sua funzione fosse quella di operare una rinunzia all’azione di annullamento, mentre dovrebbe rivestirla (sempre che essa fosse pretesa dal contratto convalidato) se svolgesse una funzione integrativa della fattispecie, sostituendo quella parte del contenuto affetta da vizio.

Capitolo 2: Le fonti del regolamento contrattuale

1. L'autonomia contrattuale

L’autonomia significa facoltà di autoregolamentare i propri interessi: è autonomo chi può decidere sul se e sul come perseguire e raggiungere un certo scopo. In termini giuridici, il problema è quello di verificare il rapporto che sussiste tra autonomia e ordinamento, nel senso di accertare come, quando e a quali condizioni i privati possono giuridicizzare una data operazione economica, in tal modo producendosi effetti non solo da un punto di vista economico e sociale ma anche sul piano giuridico. Prima ancora deve verificarsi se gli effetti giuridici sono frutto diretto ed immediato della volontà del privato o di un comando normativo.

Secondo una prima impostazione (sostanzialmente analoga a quella ottocentesca che poneva la volontà individuale al centro del sistema giuridico) è la stessa volontà privata a dar vita agli effetti giuridici, cosicché non sussiste alcuna dialettica tra volontà del privato e volontà della legge, dal momento che il ruolo svolto dall'ordinamento è unicamente quello di porre dei limiti esterni all'autonomia contrattuale, limiti costituiti dalla contrarietà a norme imperative, ordine pubblico e buon costume. All'interno di questo perimetro la volontà può spaziare dando vita essa stessa ad effetti immediatamente vincolanti, che l'ordinamento si incarica di proteggere e di tutelare. Si confonde così un’idea naturalistica di volontà (che si identifica poi con il potere di agire) con la configurazione giuridica dell'autonomia contrattuale. La volontà è infatti certamente la causa psichica dell'atto ma in tal modo non si dimostra che essa sia anche la causa giuridica dell'effetto.

La verità è che questa dottrina risente dell'impostazione liberista che postulava una netta scissione in campo economico tra privato e pubblico, tra cittadini e Stato: del resto non può negarsi che il problema dell'autonomia privata (di cui l'autonomia contrattuale è espressione) finisce per confondersi, al livello di diritto civile, con il più generale problema dei rapporti tra Stato e cittadini, della dialettica autorità-libertà: esso è, in sostanza, un problema sociale e politico prima ancora che giuridico.

In questa prospettiva si comprende allora come altre dottrine abbiano tentato di dimostrare la stessa tesi (cioè il ricollegarsi degli effetti giuridici direttamente ed immediatamente alla volontà privata) ricorrendo ad una più complessa costruzione che investe gli stessi rapporti esistenti tra l'area del diritto privato ed il ruolo assunto dallo Stato.

1. Teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici

Così la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici concepisce il contratto come un ordinamento a sé stante, disciplinato dalla regola posta dai contraenti. Tale ordinamento è caratterizzato da elementi propri ed autonomi, ma cede all'ordinamento statuale attraverso la potestà giurisdizionale e sanzionatoria di pertinenza esclusiva di quest'ultimo, anche se talvolta la sanzione privata può essere più efficace di quella pubblica (si fa l'esempio del protesto cambiario che impedisce al debitore di reperire ulteriori fidi bancari o di vedersi accordare dilazioni di pagamento nei rapporti commerciali, con un meccanismo sanzionatorio a livello sociale più efficace dello stesso risarcimento del danno).

Tutto ciò implica che l'esistenza dell'ordinamento costituito dal contratto e l'efficacia della relativa regola privata possono essere affermate solo prescindendo dal momento autoritativo proprio dell'ordinamento statuale, perché è ben vero che in un momento pre-giuridico l'ordinamento contrattuale già presenta insita in sé un'organizzazione regolamentare (cioè una concreta disciplina che permette all'ordinamento statuale un mero riconoscimento e non una vera e propria creazione), ma è anche vero che, se la giurisdizione ha il compito precipuo di tutelare l'accordo, l'ordinamento statuale finisce per dettare esso stesso le condizioni alle quali una data operazione economica può divenire giuridica.

L'importanza della teoria è dunque essenzialmente quella di aver chiarito come l'attività dei privati è creativa sul piano sociale e pre-giuridico, ponendo così in evidenza i legami strettissimi sussistenti tra realtà sociale e ordinamento statuale, nonché l'importanza che nell'elaborazione delle leggi hanno i criteri e i caratteri della socialità.

2. La costruzione a gradi

Altra teoria, sempre al fine di giustificare il ricollegarsi degli effetti contrattuali alla volontà dei contraenti, ha dato vita ad un sistema pan-pubblicistico, di carattere esclusivamente normativo (Kelsen). L'ordinamento giuridico sarebbe quindi la risultante di una sorta di scala (si parla infatti al riguardo di costruzione a gradi) costituita, in ordine decrescente, dalla Costituzione, dalla legislazione ordinaria, dalla giurisdizione, dagli atti amministrativi ed infine dalla realizzazione dell’atto coattivo sanzionatorio come conseguenza dell'illecito. L'atto coattivo ha dunque il carattere di pura esecuzione mentre il presupposto della Costituzione ha il carattere di pura posizione di norme. Tutto ciò che è intermedio, viceversa, è contemporaneamente posizione ed esecuzione del diritto: posizione, per quanto riguarda la fonte sottordinata; esecuzione, p