Riassunto esame Diritto civile, Prof. Lazzarelli Federica, libro consigliato Tomo 2 , Perlingieri

Introduzione

Il diritto civile è diverso rispetto agli altri. È l'approfondimento di alcuni istituti di matrice interpersonale. Il diritto civile è capacità di ragionare attraverso parametri normativi, bisogna estrapolare il significato della disposizione.

Il diritto e la realtà fattuale

Il punto di partenza, dal quale dobbiamo partire, è che il diritto non è una entità a sé stante, autonoma, sganciata dalla società, sganciata da quella che viene definita “realtà fattuale”. La realtà fattuale è la situazione concreta, i problemi concreti. Non è sganciato dall’etica, dalla morale, ma il diritto è a servizio della società, regola la società, deve regolare il mercato e questo perché altrimenti ci sarebbe l’anarchia.

Il contratto di compravendita

Perché si stipula un contratto di compravendita? "Io" voglio vendere il bene e sono titolare di un centro d’interesse, contrapposto al mio (quello del compratore che vuole acquistare); ci sono degli interessi contrapposti: quello del venditore e quello del compratore.

Sono contrapposti perché il venditore vuole vendere il bene ad un prezzo più alto possibile, nel più breve tempo possibile; l’interesse del compratore è quello di acquistare il bene al minore costo con tutta una serie di garanzie che può ottenere in un tempo più lungo rispetto entro il quale il venditore vorrebbe concludere l’affare. C'è quello che Perlingieri chiama conflitto di interessi: il conflitto d’interessi in ambito civilistico, cioè interessi contrapposti.

La risoluzione del conflitto

Questa contrapposizione come si risolve? Si risolve stipulando un contratto: un atto di autonomia negoziale, bilaterale. È un atto che contiene una serie di clausole di pattuizione dal quale scaturisce un regolamento.

Qual è la funzione di quel contratto? Quella di regolare i contrapposti interessi. Dal contratto come atto scaturirà un rapporto tra venditore e compratore che sarà regolato da tutte quelle pattuizioni contenute all’interno di quel contratto.

Interpretazione applicativa del diritto

Il diritto non è a sé stante, ma serve e deve essere interpretato in funzione applicativa. Ecco perché Perlingieri parla più volte di "interpretazione in funzione applicativa"; perché se devo regolare quel concreto conflitto d’interessi devo ricercare nel sistema normativo le norme che mi consentono di stilare un contratto che sia adeguato a quelle esigenze concrete.

Il diritto deve essere in funzione applicativa, cioè deve essere emanato e interpretato perché possa essere applicato. Il procedimento logico non deve essere deduttivo dal generale al particolare, ma deve essere induttivo. Dalle specificità del caso concreto risalgo al generale.

Il ruolo del giurista

Il giurista oggi assume un ruolo più complesso rispetto a quello che assumeva in passato. In passato si distinguevano:

• Operatori pratici (notai, avvocati, …)
• Operatore teorico (lo studioso)

Alcuni sostengono ancora una distinzione tra teoria e pratica, ma come afferma il prof Perlingieri, il giurista, l’operatore del diritto, il notaio, non è più un mero esecutore. Il notaio era il segretario del principe che aveva un ruolo meramente pratico, invece, anche il notaio oggi in una rinnovata accezione del diritto dell’ordinamento giuridico connotato da una pluralità di fonti, il giurista è l’operatore del diritto, l’operatore pratico, diventa il protagonista, cioè deve partecipare anche all’evoluzione del diritto, cioè il progresso normativo, giuridico non viene fatto solo dal legislatore.

La normativa e l'interpretazione

Il notaio, nel momento in cui è chiamato a ricevere degli atti, non deve più limitarsi ad effettuare un controllo di liceità (cioè di non contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico, al buon costume), ma deve anche valutarne la meritevolezza, deve prospettare anche delle soluzioni innovative da parte dell’ordinamento giuridico che potrebbero essere in futuro recepite dal legislatore.

Questa frattura tra teoria e pratica non ha più ragion d’essere, perché la distinzione implicherebbe una separazione netta tra il diritto e la realtà sociale. Si avrebbe una frattura netta tra società e diritto. Il diritto non è sganciato dalla realtà fattuale, deve essere a servizio dei problemi concreti e per fare questo non ha più senso parlare di teoria e pratica.

Il contesto moderno

Il giurista nell’epoca moderna ha dovuto operare rispetto a tutta una serie di mutamenti molto repentini, mutamenti rapidi di stili di vita, repentina evoluzione tecnologica. (Es. bitcoin). Il giurista nell’interpretare le fonti non può non tenere conto di questi cambiamenti.

Ma è entrata in crisi anche la distinzione del pubblico e del privato. Perlingieri confuta queste partizioni. Sono ripartizioni scolastiche che servono per una ripartizione didattica dello studio accademico. Valenza descrittiva e non pratica, in quanto l’ordinamento è unitario.

Le fonti del diritto

Per ordinamento si intende quel complesso di norme prodotte da una pluralità di fonti del diritto che cresce sempre più. Non sono solo le fonti formali, ma diventano fonti del diritto anche la prassi, l’autonomia negoziale, contrattuale, gli atti notarili, la giurisprudenza, rientrano nel pluralismo delle fonti. Sono tutti atti dai quali propagano norme giuridiche che servono all’interprete in una disciplina di sistema per individuare la disciplina più adeguata al caso concreto che l’interprete si trova a risolvere.

• Interprete = giurista, avvocato, notaio, giudice.
• Interpretazione = estrapolare dalla disposizione testuale un significato che costituisce la norma.

Regole e principi nell'ordinamento giuridico

La norma che cos’è? La norma giuridica è il risultato dell’interpretazione, è la valutazione di un comportamento che fa il legislatore, che fa l’ordinamento; questa norma è contenuta all’interno di una regola, ma anche all’interno di un principio. Regole e principi sono norme.

Qual è la differenza tra la regola e il principio?

• La regola è la valutazione di un comportamento, alla quale viene correlata una conseguenza giuridica, comportamento che può essere positivo o negativo. Divieto di fumare è una regola. Vi è un comportamento, una valutazione negativa di quest’ultimo e il legislatore prevede il divieto e relative sanzioni. Questa norma/regola è espressione o meglio declina un principio: il principio di tutela della salute (art 32 Cost). Questo principio di tutela della salute che cosa esprime? Esprime un valore che è la tutela della persona umana.
• La regola è una norma che declina un principio il quale è, dice Perlingieri, la massima espressione di un valore. La regola è una norma di dettaglio. Il principio è una norma guida ed ha una portata più elastica che meglio si adatta alla peculiarità delle situazioni concrete. Il principio di tutela della salute non trova un’unica declinazione, ci sono tante altre regole che sono preordinate a tutelare la salute.

Conclusione sul sistema ordinamentale

Regole e principi compongono l'ordinamento giuridico, o meglio un sistema ordinamentale. Perché? Ordinamento è un ordine per evitare che questa pluralità di norme, che provengono da una pluralità di fonti, possano andare in maniera caotica, si crea un ordinamento che però è, dice Perlingieri, chiamato sistema ordinamentale, perché l’ordinamento è quel complesso di regole e principi che governano in una determinata epoca la società, ma queste regole e questi principi non sono meteore, non possono essere prese in maniera autonoma, devono essere prese in maniera sistematica, cioè secondo un sistema ordinamentale.

Il sistema ordinamentale unificato

C’è un sistema ordinamentale a vocazione allargata che fa sempre più spazio a nuove fonti promananti anche da altri ordinamenti diversi dall’ordinamento interno. Il sistema ordinamentale è unitario: tutte queste norme sono ordinate in un sistema che deve trovare un punto di convergenza, cioè queste norme diversissime tra loro devono trovare un punto di convergenza che è dato inizialmente dai valori costituzionali, ma oggi vi sono anche principi europei promananti dall’attività normativa dell’UE.

Principi identificativi del sistema

Il sistema normativo/ordinamento si fonda su dei principi che sono norme, ma non sono più costituzionali, ma sono principi identificativi del sistema: sono quei principi fondamentali, definiti così da Perlingieri, perché esprimono massimamente un valore e identificano un determinato sistema.

Siamo nell’epoca del costituzionalismo giuridico, c’è la Costituzione, i principi fondamentali in essa contenuti che esprimono valori che hanno connotazioni differenti, ci sono valori:

• Alcuni valori possono cambiare connotazione mutando il contesto storico-culturale
• Altri, invece, come la dignità umana, sono valori storici, non possono mutare.

Interpretazione assiologica

L’interpretazione deve essere assiologica: Assiologica vuol dire conforme ai valori ai principi identificativi del sistema, ai valori fondanti il sistema che in questo contesto storico normativo sono il personalismo e il solidarismo.

• Personalismo = tutela della persona umana [sia come singolo (es. diritto alla salute, alla vita, a manifestare il proprio pensiero), ma anche nelle formazioni sociali (es: partecipare ad un partito, ad un gruppo), ma non individualismo]. Il personalismo non va confuso con l’individualismo. Va tutelata la persona, non l’individuo in una logica egoistica.
• Il personalismo è agganciato con il solidarismo, concetti che stridono tra loro. È un solidarismo di matrice sociale e non economica.
• Solidarismo = tutela della persona e promozione della solidarietà sociale.

Solidarietà economica e sociale

Qual è la differenza tra solidarietà economica e sociale? La differenza è sostanziale: la solidarietà economica rientra in una logica produttivistica (è quella dei gruppi di impresa). Sono due valori che rappresentano le fondamenta del nostro sistema normativo e che sono contenuti nell’art.2 Cost. Il personalismo e il solidarismo sono oggi i valori fondanti il nostro ordinamento. Il personalismo e il solidarismo vanno lette combinatamente con un’altra colonna: il principio di uguaglianza l’art 3.

Costituzione e legalità costituzionale

Il nostro ordinamento è un ordinamento costituzionale, che pone al vertice i valori contenuti nella Costituzione, ragione per la quale, l’interprete deve compiere un’attività ermeneutica interpretativa in chiave assiologica. L’interpretazione conforme alla Costituzione mi porterà alla conclusione.

Se la ratio è quella di tutelare il contraente debole, va da sé che il contraente debole di certo non può essere un consumatore. Si passa da un controllo di legalità ad un controllo di legalità costituzionale; allora ecco che nei criteri interpretativi la razionalità (= criterio logico) - La razionalità in un ordinamento costituzionale diventa ragionevolezza.

Il criterio della ragionevolezza

La ragionevolezza è il criterio che orienta l’interprete nell’interpretazione della legge, dell’atto normativa e nell’interpretazione del fatto giuridico, del contratto – individuazione della disciplina applicabile. Ragionevolezza che significa? Ragionevolezza è qualcosa in più della razionalità, non è una mera logica, ma diventa una logica-assiologica, cioè una razionalità assiologica.

Il criterio della ragionevolezza non obbliga l’interprete a puntare l’attenzione soltanto alla ratio della norma, alla funzione, ma alla ratio sottesa a quella disposizione letta in conformità ai principi assiologici.

Conclusioni sull'interpretazione delle norme

Tutti gli istituti, tutte le norme, tutte le discipline, intanto sono legittimate ad esistere, a rimanere vigenti nel nostro ordinamento, solo perché sono conformi ai principi costituzionali. Questa legalità costituzionale poggia sul personalismo, sul solidarismo e sull’uguaglianza. Perlingieri è uno dei maggiori esponenti del metodo assiologico.

Metodo assiologico e scuole di pensiero

Il metodo assiologico utilizzato da questa scuola civilistica è uno dei tanti metodi ermeneutici che si sono susseguiti nel tempo. Si parla di metodo e si parla di scuole di pensiero. Tradizionalmente i gruppi di studiosi che si trovano accomunati da un condiviso modo di analizzare, interpretare e risolvere le questioni giuridiche. Si parla di scuole di pensiero, il capo scuola, cioè quel prof che ha costituito un gruppo, perché ha individuato linee interpretative, si chiama maestro. Ci sono tante scuole che hanno dei maestri.

Queste scuole sono accomunate dallo stesso modo di vedere e analizzare le questioni giuridiche. Questo modo è il metodo, le scuole si differenziano in base ai metodi ermeneutici = è un diverso modo di approcciare al diritto, di interpretare le disposizioni normative e di trovare la disciplina più congrua al caso.

La scuola del metodo assiologico

La scuola che ha come maestro Perlingieri è la scuola del metodo assiologico, cioè di quell’approccio al diritto in chiave rispettosa dei valori assiologici. Il metodo assiologico dagli anni ‘60 non sempre è stato accolto dalla giurisprudenza. È da qualche anno che la giurisprudenza costituzionale, di cassazione sta sposando la linea teleologica assiologica, proprio perché l’attenzione alla costituzione, ai valori, segue l’evoluzione sociale.

Come si è arrivati a questo metodo assiologico? Excursus storico su metodo e scuole civilistiche che hanno condotto all'affermazione del metodo assiologico:

1. 1865: La prima codificazione è del 1865. I giuristi hanno da sempre cercato di riflettere di interpretare. C’era una sorta di staticità (non esisteva l’UE) che aveva dei valori mutuati dalle istituzioni del diritto romano e che erano visti in maniera statica. Il codice del 1865 mette al centro del sistema la proprietà; dà un’impostazione statica del diritto. Chi ha prevale sul chi è. La categoria dell’avere prevale sulla categoria dell’essere.
2. Prima della 2° guerra mondiale: Questo sistema tradizionale, fondato sulla staticità dei valori, viene messo in discussione prima della 2° guerra mondiale, da quella che Norberto Bobbio definiva la funzione promozionale del diritto, il diritto deve promuovere, non deve essere fisso. Questa visione dinamica del diritto viene messa in evidenza per la prima volta dalla Scuola Messinese, consolidatasi a Messina, che aveva come maestro “Salvatore Pugliatti” – egli, già prima della 2° guerra mondiale, superava il tecnicismo e poneva al centro dell’attenzione del giurista l’INTERESSE. L’interesse non può essere dato per astratto, è sempre concreto. Rispetto al sistema tradizionale, fondato sulla staticità dei vecchi valori, già prima della 2° guerra mondiale, la scuola messinese con a capo Pugliatti introduce l’INTERESSE che smorza il rigore della staticità, cioè se guardo all’interesse sotteso ad un determinato rapporto è evidente che è sempre diverso e questo determina un approccio più dinamico, non astorico, non fisso, non immobile.
3. 1942: Nel codice del ‘42 la proprietà è riconosciuta "nei limiti ed entro gli obblighi stabiliti dalla legge" e poi l’apice della sua evoluzione si ha con l’entrata in vigore della Costituzione dove nell’art 42 Cost la proprietà privata è costituzionalmente garantita "solo se realizza una funzione sociale".
4. 1948: ‘48 entrata in vigore della carta costituzionale. Proprietà garantita solo se realizza una funzione sociale. In questo triplo passaggio si è assistito ad un’evoluzione. Tutto ciò che riguarda la categoria dell’avere deve diventare uno strumento funzionale alla realizzazione della persona.
5. Anni 1960: Si arriva agli anni ‘60 dove il metodo interpretativo più diffuso, più accreditato, era quello del primato della legge, poneva al centro la legge: il metodo formalista. Tale metodo c.d. è attento alla forma, cioè all’aspetto della disposizione legislativa, cioè attento alla lettera della legge, alle parole, ai termini. Un metodo che pone una scissione netta tra il diritto e la società, il diritto e le scienze sociali, allo scopo di creare un mondo del diritto del dover essere, un mondo quasi utopistico come se il diritto fosse sganciato dalla realtà fattuale. (dura lex sed lex). Si afferma il primato della legge. La disposizione legislativa va interpretata fine a sé stessa.

Luigi Mengoni diceva che questo metodo del formalismo giuridico, che si limita a leggere (scuola dell’esegesi), conduce ad un distacco netto con il dinamismo sociale ed esterno, la realtà fattuale, la società è dinamica, cambia l’evoluzione tecnologica, i costumi, cambia il modo di vedere la vita. Tutto ciò si riflette su tutto un mutamento. Il diritto non può non adeguarsi alla società. Il diritto è a servizio della società.

Mengoni diceva: “La scuola dell’esegesi, il formalismo giuridico è connotato dalla perdita totale del dinamismo sociale ed esterno; è fissa su se stessa, sulla fattispecie elaborata dal legislatore; perde il contatto con il dinamismo sociale ed esterno e con la dimensione diacronica del diritto”.

Con l’approccio formalistico si delineano 3 punti fondamentali:

• Il primato della legge,
• La conseguenza diretta del metodo formalistico è...