Riassunto esame Diritto amministrativo, Prof. Crepaldi Gabriella, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo, Gallo

INTRODUZIONE AL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Il diritto amministrativo è l’insieme delle regole che disciplinano l’organizzazione e il

funzionamento della p.a. Queste regole hanno una particolare caratteristica: devono

garantire il perseguimento del pubblico interesse, se è possibile contemperandolo con

l’interesse dei cittadini ma, se necessario, garantendo che il pubblico interesse prevalga

sull’interesse dei singoli.

Riguarda l’amministrazione in senso statico, ovvero chi è l’amministrazione, chi sono gli enti,

come sono organizzati, dunque l’amministrazione in senso soggettivo, chi è la persona

giuridica pubblica; ma anche l’attività, dunque un’amministrazione in senso dinamico e

oggettivo, cioè come agisce (sempre nel contesto delle norme), come arriva ad adottare dei

provvedimenti.

L’amministrazione, a differenza del Parlamento e del Governo che fanno norme, adotta

provvedimenti amministrativi, cioè atti, che sono puntuali e concreti, cioè che

modificano la nostra situazione giuridica soggettiva ed è soggetta completamente alle

norme.

Il potere esecutivo è fatto di due parti: Governo e amministrazione.

Il Governo è il vertice, l’organo politico, e adotta scelte politiche sugli interessi, ma saranno

sempre avallate dal Parlamento perché il Governo inizia il suo incarico chiedendo la fiducia.

É il Governo che presenta le leggi al Parlamento, il quale ha una funzione di controllo sul

Governo per capire se effettivamente il disegno di legge rispecchia quanto illustrato nel

programma per cui il Parlamento ha dato fiducia. Lavorano dunque in sinergia.

Dove finiscono le scelte politiche arriva l’amministrazione, la quale è sotto il Governo e deve

seguire l’indirizzo politico. É dunque soggetta al Governo, però è separata.

Il principio di separazione tra politica e amministrazione si assicura attraverso il principio di

legalità, poiché l’amministrazione segue ciò che dice la legge, non ciò che dice il Governo.

Art 97 Cost. →I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che

siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.

C'è chi governa e chi amministra, ma stanno nello stesso potere esecutivo.

Tutto questo nasce dalla solita rivoluzione francese: questi principi della separazione dei

poteri trovano genesi nella rivoluzione francese che ha affermato il principio di legalità e

supremazia della volontà popolare (Art 1 Cost).

Questo genera anche la nascita di uno o più stati a regime amministrativo, ciò vuol dire che

l’Italia è un ordinamento a regime amministrativo, ossia la legge e di conseguenza tutte le

altre fonti regolano l’amministrazione, che quindi è soggetta a tutte le fonti in modo speciale

e nasce così il diritto amministrativo.

L’attività amministrativa é funzionalizzata, cioè la sua funzione é perseguire l’interesse

pubblico.

Questa amministrazione, che ha un suo ordinamento speciale, nasce con lo Stato Italiano e

il modello originario che viene acquisito è quello cavouriano piemontese, un modello

gerarchizzato, che poi viene esteso all’Italia unificata.

Da allora però è molto cambiato anche se le evoluzioni si sono sviluppate tardi, nella

seconda metà del ‘900.

Quel modello fortemente gerarchico è stato attenuato. Gerarchia vuol dire che c’è

➢​ una piramide di poteri nell’amministrazione dove il più basso deve osservare le

indicazioni del superiore. Oggi la gerarchia è invece marginale.

È stato attenuato il centralismo; prima del ‘48 non avevamo le regioni, le quali nel

➢​ nostro attuale ordinamento hanno potere legislativo. Il fatto che abbiano assunto

questo potere ha comportato un abbattimento del centralismo molto forte.

Inizialmente la competenza legislativa era esclusiva dello Stato e a volte

concorrente, mentre ora vi sono delle materie esclusive delle regioni.

Art 117 Cost → Nel nostro ordinamento il potere legislativo è condiviso tra stato e regioni.

Il potere regolamentare è diviso tra stati regioni ed enti locali

Autonomia: riconoscono che degli enti possano avere autonomia nell’ambito

➢​ dell’ordinamento.

Art 118 Cost: Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne

l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla

base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.

Il cittadino oggi è avveduto perché l’amministrazione oggi deve agire in modo

➢​ trasparente: in passato i cittadini ricevevano provvedimenti e non sapevano neanche

di cosa si trattasse.

Partecipazione: l’amministrazione non agisce più da sola, ci deve consultare, deve

➢​ coinvolgere i privati nella sua azione affinché alla fine il provvedimento sia stato

condiviso con il cittadino.

Privatizzazione: una volta l’apparato pubblico era più presente, oggi è stato in parte

➢​ smantellato e ci sono dei soggetti privati invece che pubblici nelle varie attività.

Esempio → Un tempo vi era l’Enel statale, le linee telefoniche statali, poiché sono dei beni

primari e lo Stato, ente pubblico, riesce a mantenere un prezzo basso e raggiungere tutti.

Tutti i bisogni del cittadino trovano risposta in un’attività realizzata dallo Stato: istruzione,

salute ecc… solo che per fare questo servono tante risorse e queste risorse in passato si

ricavano dal cittadino. Tuttavia il debito divenne veramente alto, poiché le risorse dovevano

essere restituite con gli interessi. Perciò, visto che il pubblico non ce la fa, promuove i privati.

L’Unione Europea ha voluto aprirci al mercato, per cui i soggetti privati gestiscono beni

pubblici.

Oltre all’incremento di attività di interesse generale svolte da privati, c'è proprio

➢​ l’attività di diritto privato. La legge ha iniziato a dire alle amministrazioni: “è vero

potete agire con autorità, con potere, cioè che quello che dite voi prevale sui privati,

ma laddove possibile prova a cercare il consenso, perché così ci sarà meno

contenzioso.” L’amministrazione si accorda con i privati.

Contrattualizzazione del pubblico impiego: una volta il dipendente pubblico veniva

➢​ selezionato con concorso è dichiarato pubblico impiegato, dal 98 invece si ha un

contratto come se fosse un lavoro privato. Il regime del dipendente pubblico

contrattualizzato è disciplinato dal diritto privato del lavoro, dunque codice civile salvo

che la legge preveda diversamente (cioè testo unico pubblico impiego)

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della P.A, è un insieme di norme speciali

perché riguarda solo i soggetti pubblici: chi è, l’organizzazione, gli enti, gli organi, i beni, le

risorse, il personale, la relazione con i soggetti privati.

Noi studieremo l’amministrazione che opera nei confronti dei cittadini.

Questo diritto, il quale è ampio, generale e settoriale e per questo motivo è disorganico, per

cui abbiamo centinaia di leggi e allora non c’è un codice.

Parliamo di molti codici e testi unici adottati nel tempo con decreti legislativi, fonte primaria

adottata dal Governo poiché si tratta di materie tecniche e settoriali.

Questo vuol dire che nel nostro diritto c’è una stortura, perché la legge primaria dovrebbe

essere la legge e non il decreto.

Questo diritto amministrativo è mutevole. FONTI

L’ordinamento giuridico é composti di norme le quali provengono dalle fonti.

L’ordinamento generale é quello dello Stato, dal quale derivano quelli speciali.

Art 33 Cost. —> Istruzione

Art 32 Cost —> Salute

Art 114 Cost —> Enti locali, ordinamento delle autonomie

Nella nostra Costituzione c'è il fondamento dei singoli ordinamenti ed è a partire dalla

Costituzione che troviamo le norme.

Le norme,di qualunque livello siano, ha due caratteristiche:

●​ Generale perché si applica a una pluralità indeterminata di soggetti;

●​ Astratte perché sono elaborate per essere ripetute e applicate tutte le volte che si

verifica il caso concreto, non si esauriscono con l’applicazione.

Art 2043 c.c —> Responsabilità civile, quando lo applichiamo? Tutte le volte che qualcuno

cagioni ad altri un fatto illecito con dolo o colpa.

É una previsione astratta che quando si verifica un caso concreto applica la norma.

Queste norme al 99% dei casi nascono da atti, ma non si esclude che possano generarsi

attraverso fatti.

Gli atti giuridici sono atti derivanti dalla manifestazione della volontà dell’uomo, mentre i fatti

giuridici, un po’ meno diffusi, sono delle consuetudini.

Ci sono nell’ordinamento tanti atti che sembrano vincolanti come le norme, ma in realtà sono

contenuti in atti che non sono fonti del diritto.

Siamo di fronte a una trilogia importante:

1.​ Fonti del diritto: uniche legittimate dall’ordinamento a porre norme generali ed

astratte.

2.​ Atti amministrativi: questa formula non dice niente sul suo contenuto, vuol dire atto

che proviene dall’amministrazione, dalla quale possono provenire provvedimenti ma

anche regolamenti.

3.​ Provvedimento amministrativo: è un contenuto puntuale e concreto, cioè incide sulla

sfera giuridica del cittadino.

Tutti gli atti che non sono provvedimenti, sono atti un po’ più generali: per esempio un bando

di concorso, il quale è un atto amministrativo, non ha un contenuto puntuale e concreto, si

riferisce a molti soggetti.

LA COSTITUZIONE E LA P.A

La Costituzione non dedica espressamente molte disposizioni all’amministrazione e ciò ben

si comprende perchè era considerata il braccio operativo del Governo al quale erano

dedicate norme specifiche.

Art 5 → “La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali;

attua nei servizi dello Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i metodi e i

principi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento.”

●​ Autonomia e decentramento sono due concetti opposti e diversi.

●​ Riconosce le autonomie locali perché preesistevano, non le ha dovute istituire; e si

impegna per il futuro a promuoverle per valorizzare l’economia, per rendere effettiva

l’autonomia. La più importante promozione è avvenuta con la riforma del titolo V

Cost. sia in termini di potestà normativa che amministrativa.

●​ Ma se si parla di autonomia, cos'è il decentramento? Decentrare vuol dire che la

funzione, il potere, la competenza è dello Stato, è centrale, ma lo svolgimento di

quella funzione avviene a livello territoriale.

In questo ambito, di particolare rilievo per l’individuazione dei soggetti territoriali e per le

funzioni amministrative, sono le disposizioni degli artt. 114 e 118 Cost.

Art 114 → ci elenca i soggetti territoriali: “La repubblica è costituita da Comuni, Città

metropolitane, Province, Regioni, Stato.”

Vuole affermare che l’ente più importante è quello più piccolo, poiché il più vicino ai cittadini.

Art 118 → “Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne

l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato sulla

base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza.”

●​ Sussidiare vuol dire aiutare, intervenire a supporto, quindi la funzione spetta all’ente

più piccolo e in base ai tre principi citati possono essere trattenuti a un livello

superiore ma al solo scopo di garantire al meglio l’esecuzione delle attività.

→ Principio di sussidiarietà verticale

è il criterio di allocazione delle competenze tra livelli di governo differenti e mira ad attribuire

la generalità delle competenze e delle funzioni alle autorità territorialmente più vicine ai

cittadini;

Il principio di sussidiarietà verticale è stabilito anche dall'art. 5 del Trattato della Comunità

europea: "Nei settori che non sono di sua esclusiva competenza la Comunità interviene […],

soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell'azione prevista non possono essere

sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono, dunque, a motivo delle dimensioni

o degli effetti dell'azione in questione, essere realizzati meglio a livello comunitario.

L’Art 118 riguarda anche una sussidiarietà orizzontale che contempla la suddivisione dei

compiti fra le pubbliche amministrazioni e i soggetti privati.

Comma 4: “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma

iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale,

sulla base del principio di sussidiarietà.”

Questo perchè nel 1948 si fonda uno Stato social-democratico in cui lo Stato crede di poter

fare tutto: si affermano per la prima volta i diritti sociali, poiché siamo in presenza di uno

Stato che interviene soprattutto per i soggetti più fragili. Questo però comporta una finanza

pubblica disastrosa, lo Stato deve risparmiare. Inizia a nascere così il cittadino che

organizza attività di interesse generale e il legislatore costituente lo scrive in Costituzione: i

comuni non devono mortificare i cittadini, anzi li devono promuovere, perché lo Stato non

può fare tutto.

●​ Differenziazione vuol dire che non tutti i Comuni svolgono le stesse funzioni.

In questa situazione di crisi economica e politica dell’Italia, quest’ultima si è dovuta

confrontare con un atteggiamento molto rigoroso dell’UE. La conseguenza è l’integrazione

dell’Art 97 Cost. con un nuovo comma, introdotto nel 2012 da una riforma costituzionale, il

quale enuncia un principio fondamentale nell’amministrazione, che è l’equilibrio dei bilanci.

●​ Comma 1→ Le pubbliche amministrazioni assicurano l’equilibrio dei bilanci e la

sostenibilità del debito pubblico in coerenza con l’ordinamento dell’UE.

●​ Comma 2, Organizzazione amministrativa → I pubblici uffici sono organizzati

secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e

l’imparzialità dell’amministrazione.

Tre sono i principi che la norma introduce: principio di legalità, riserva di legge, principio del

buon andamento, principio dell’imparzialità.

Il principio di legalità significa che l’amministrazione, sia nella sua organizzazione che nel

suo funzionamento, deve rispettare quanto prevede il legislatore. L’equilibrio fra il ruolo del

legislatore e il ruolo dell’amministrazione è garantito con l’introduzione della riserva di legge.

Dunque l’amministrazione tutta é regolata dalla legge, ma quest’ultima ha essa stessa dei

vincoli costituzionali, cioè deve regolarla in modo che sia assicurata

l’imparzialità e il buon andamento → una riserva di legge relativa e rinforzata.

Al legislatore, infatti, non viene imposto di dettare l’organizzazione di tutti i pubblici uffici, ma

gli impone soltanto di dettare i criteri e i principi direttivi che dovranno essere seguiti. Sarà

poi l’amministrazione a completare il quadro normativo.

Nel momento in cui ci dice che i pubblici uffici, cioè la P.A, sono regolati dalla legge sta

sottraendo l’amministrazione all’esecutivo e la mette direttamente sotto il Parlamento, in

quanto la sua disciplina discende dalla legge e non dal regolamento.

Questo perché il Governo é suscettibile di cambiamenti e la P.A incide significativamente

sulla vita del cittadino per essere essa stessa soggetta a questi cambiamenti. Ci deve

essere invece una stabilità che solo il Parlamento può garantire, in quanto diretti

rappresentanti dei cittadini.

L’articolo 97 serve a sottrarre la P.A, che strutturalmente sta sotto il Governo, al controllo di

quest’ultimo, impedendo di considerare l’amministrazione come il braccio esecutivo della

politica.

Se prendiamo in considerazione l’Art 95 Cost: “Il presidente del Consiglio dei ministri dirige

la politica generale del Governo e ne è responsabile, e ha il compito di mantenere l’unità di

indirizzo politico amministrativo, coordinando l’attività dei ministri. I ministri, invece, sono

responsabili individualmente degli atti dei loro dicasteri e collegialmente degli atti del

Consiglio dei Ministri.”, sembra che l’amministrazione esista solo per attuare gli ordini del

Governo, quindi abbiamo un’amministrazione servente, poiché nonostante non si nomini

direttamente la p.a, la sua esistenza è implicita, perché sotto ogni ministero c’è un apparato

amministrativo.

Ma se leggiamo anche l’Art 97, capiamo che la p.a non può essere uno strumento politico,

perché i pubblici uffici sono lì a perseguire solo i fini stabiliti dalla legge.

Nella fase alta degli organi politici si prendono scelte di indirizzo politico-amministrativo, cioè

legge e intervento del Governo.

Nella parte bassa c’è solo l’amministrazione e i fini amministrativi che deve perseguire,

quindi non vengono compiute scelte politiche, ma vengono realizzate → é la parte della

gestione.

Questa combinazione ci consente di regolare il rapporto tra la politica e amministrazione: la

prima fa scelte politiche sugli interessi, mentre l’amministrazione gestisce; dal Governo

persegue gli i