Riassunto esame Diritto amministrativo, Prof. Cerbo Pasquale, libro consigliato Pubblica amministrazione. Burocrazia o servizio al cittadino?, Aldo Travi

Coordinatei: le ragioni dell'amministrazione e il rapporto coi cittadini

Problemi vecchi e nuovi

In ogni società civile è presente un'amministrazione. Nelle prime organizzazioni civili, l'amministrazione si identificava con la difesa, il culto, la giustizia, i rapporti politici ed economici con altre comunità e la riscossione dei tributi.

Sulle ragioni attuali dell'amministrazione

L'amministrazione pubblica ha come ragion d'essere fondamentalmente il servizio alle persone considerate sia come singoli che come collettività. Con il gioco di parole "l'amministrazione che non serve, non serve", il termine servire identifica la missione fondamentale di ogni pubblica amministrazione ma anche la modalità che deve essere osservata nel perseguire la missione.

Non si può considerare il servizio dimenticando le modalità con cui viene reso: la modalità di servizio significa capacità di ascoltare le esigenze delle persone senza mai porsi al di sopra di esse. Di un'amministrazione che non faccia propria la dimensione del servizio si deve tranquillamente fare a meno.

Il ruolo della Costituzione

La Costituzione colloca al centro la persona, ossia l'uomo nelle sue relazioni, e persegue un progetto che ambisce a considerare e a superare le fragilità personali. "La fragilità umana si rivela la cifra fondamentale della presa in carico della persona che l'ordinamento giuridico assume a ragione di sé medesimo".

In questo modo, la Costituzione individua come obiettivo fondamentale la rimozione degli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l'uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale (art. 3 comma 2).

Il compito della Repubblica

Il pieno sviluppo della persona umana è enunciato come obiettivo fondamentale e, per raggiungere questo obiettivo, viene prescritto di intervenire, rimuovendoli, sugli ostacoli che limitano anche solo in linea pratica la libertà e l'uguaglianza dei cittadini. Per cittadini non si intendono solo i titolari della cittadinanza italiana, ma chiunque si trovi in relazione con le istituzioni del nostro paese.

A chi la Costituzione prescrive di intervenire? Questo obiettivo fondamentale è compito della Repubblica. È un compito che impegna tutte le istituzioni pubbliche indipendentemente dall'ordine in cui siano inquadrate.

Impegna il legislatore, che a ogni livello deve dirigere verso questo obiettivo le proprie iniziative. Libertà ed eguaglianza da perseguire sul piano di fatto dovrebbero essere i motivi ispiratori di ogni legislazione coerente con la Costituzione.

Il ruolo della giurisdizione

Impegna anche la giurisdizione, in termini strettamente condizionati dalla mediazione della legge. Il giudice decide attenendosi alla legge e può superare il vincolo dell'osservanza della legge solo se la legge viene dichiarata incostituzionale. Lui stesso deve cooperare con la verifica della legittimità costituzionale della legge sollevando, anche d'ufficio, la relativa questione davanti alla corte costituzionale, quando dubiti sulla legittimità di una legge che è chiamato ad applicare.

Tuttavia, la funzione giurisdizionale non si esaurisce nel momento della decisione e nei contenuti della sentenza. Dalla Costituzione si ricava che è decisiva per la funzione giurisdizionale anche la modalità con cui viene esercitata. Il magistrato è un cittadino che si confronta nell'esercizio della sua funzione con altri cittadini: la Costituzione esige che questo confronto si svolga su un piano di parità perché ha sempre come parametro la persona umana.

Il rispetto della dignità della persona

Il rispetto della dignità della persona in ogni momento consente di valutare se quel magistrato eserciti la funzione giurisdizionale con modalità appropriate rispetto ai principi costituzionali. La dignità della persona richiede di essere salvaguardata soprattutto quando si verifichi una condizione di inferiorità, di fatto o di diritto, come si riscontra nel caso di una persona privata della libertà personale.

Il ruolo dell'amministrazione

Questo progetto impegna in modo diretto soprattutto l'amministrazione. L'amministrazione opera, direttamente o indirettamente, nelle situazioni concrete e perciò si confronta quotidianamente con condizioni che sollecitano il suo intervento. Non si devono identificare queste situazioni solo con quelle da cui emerge una fragilità di ordine economico o sociale o con quelle in cui emerge una debolezza estrema di ordine "materiale" che possono giustificare anche interventi straordinari: le situazioni che assumono rilievo per un intervento dell'amministrazione emergono a tutti i livelli e identificano quelle condizioni che limitano la libertà e l'eguaglianza dei cittadini.

Confronto con le situazioni concrete

Il confronto dell'amministrazione con le situazioni concrete è continuo e non è limitato alle patologie o ai conflitti più acuti, né è tendenzialmente indiretto (come dovrebbe essere per la funzione legislativa che detta regole generali senza farsi condizionare da situazioni particolari). La relazione continua con le persone reali rappresenta un fattore decisivo, che qualifica e arricchisce il ruolo dell'amministrazione.

Realizzazione del pieno sviluppo della persona umana

L'amministrazione è chiamata a realizzare in termini concreti il pieno sviluppo della persona umana. Allo stesso tempo, nelle istituzioni repubblicane, l'amministrazione deve perseguire il suo obiettivo nel pieno rispetto della libertà e degli altri diritti fondamentali delle persone.

L'amministrazione e lo Stato

La ragion d'essere dell'amministrazione è rappresentata da un compito di servizio e trova il suo fondamento ultimo nei principi essenziali sanciti dalla Costituzione. Partire dalla figura dello Stato per analizzare l'amministrazione fa perdere di vista che l'amministrazione persegue istituzionalmente una missione specifica e deve essere preordinata per attuarla.

Inoltre, assumere come punto di partenza lo Stato ha finito spesso per giustificare un'immagine dell'amministrazione costruita in termini di superiorità istituzionale rispetto ai cittadini: ha prodotto un'ideologia dell'amministrazione come struttura titolare, in quanto tale, di poteri ai quali i cittadini devono soggiacere.

Intervento della legge

La legge sicuramente può conferire all'amministrazione poteri particolari che le consentono di prevalere entro certi limiti, ma ciò non giustifica assolutamente una prospettiva di superiorità istituzionale dell'amministrazione rispetto al cittadino. In primo luogo, per fare ciò è necessaria una legge, quindi è essenziale un intervento legislativo, di un organo quindi estraneo all'amministrazione.

Logica del servizio

In secondo luogo, la logica del "servizio" abbatte qualsiasi superiorità istituzionale perché sarebbe del tutto incompatibile con i valori con cui ci si deve confrontare. Per cui si potrebbe trovare una linea di conciliazione richiamando l'importanza dell'interesse pubblico per l'attività dell'amministrazione. Anche nell'articolo 3 della Costituzione si trovano elementi decisivi per una rappresentazione corretta dell'interesse pubblico nell'attività amministrativa: è un interesse strumentale alle ragioni del "servizio".

L'ambito dell'amministrazione e l'interesse pubblico

Il campo in cui interviene l'amministrazione pubblica è diventato sempre più ampio. Per esempio, intervento pubblico nell'economia soprattutto dopo la crisi del 1929 e successivamente nella seconda guerra mondiale e nei primi decenni successivi. Alcune volte si è realizzato un intervento diretto, altre volte un intervento indiretto che comportava l'utilizzo di formule privatistiche come quella della società per azioni ma con l'assegnazione ad organi pubblici di importanti poteri di indirizzo, altre volte ancora l'utilizzo di strumenti di incentivazione di attività del tutto private in una logica di sostegno, per l'esigenza di controbilanciare le ragioni del mercato.

Espansione dell'amministrazione

Il trend complessivo sembrava avvalorare un'espansione progressiva del ruolo dell'amministrazione. Oggi sembra maturata una mentalità diversa che invoca i principi dell'ordinamento comunitario per limitare le possibilità di intervento pubblico sulle attività d'impresa.

Norme costituzionali

Le norme costituzionali (in particolare artt. 41 e 43) vengono interpretate oggi con maggiore convinzione come presidi a salvaguardia del mercato e dell'autonomia imprenditoriale dalle ingerenze pubbliche. Assumono rilievo non solo contro la riemersione ricorrente di tendenze dirigistiche ma anche come limite alla regolazione amministrativa in alcuni settori. La figura dell'interesse pubblico rappresenterebbe la ragione e la giustificazione dell'amministrazione e delle sue iniziative.

Intervento dell'amministrazione

Laddove si percepisce che in gioco ci sia un interesse pubblico, l'intervento dell'amministrazione sembra necessario; questo perché altrimenti prevarrebbe la logica dell'interesse privato espresso dal più forte. La nozione di interesse pubblico alla quale oggi si deve riconoscere rilievo allude alla dignità delle persone e al principio di eguaglianza in senso sostanziale, riconosciuti in particolare dagli artt. 2 e 3 comma 2 della Costituzione.

Ambiguità della nozione di interesse pubblico

In realtà, la nozione di interesse pubblico presenta anche profili di ambiguità e incertezza e quindi suscita dubbi sul piano generale e applicativo. Le espressioni più pregnanti dell'attività amministrativa non trovano un fondamento diretto nell'interesse pubblico ma il riferimento è mediato da una legge che stabilisce se l'amministrazione possa o debba intervenire in una certa situazione. Quindi, rispetto all'amministrazione, non si può ragionare di interesse pubblico senza aver prima considerato la legge.

Interpretazione dell'interesse pubblico

L'interesse pubblico viene interpretato dalla legge e tradotto nei suoi precetti. In molti casi la legge demanda all'amministrazione di intervenire modellando le proprie iniziative sull'interesse pubblico. Questo perché è difficile identificare un interesse pubblico a priori, come condizione già esistente nella realtà dei fatti e che l'amministrazione sarebbe chiamata semplicemente a scoprire.

Risultati dell'interesse pubblico

L'interesse pubblico emerge a posteriori attraverso la verifica che l'amministrazione compie sulle caratteristiche della situazione concreta e alla luce di tutti gli interessi in gioco. Si può sostenere che l'interesse pubblico per l'amministrazione è un risultato, ossia l'individuazione di un interesse che venga ritenuto prevalente e non un presupposto concreto che preesiste all'attività amministrativa.

Giudizi di valore

A questo fine sono decisivi anche giudizi di valore che vengono demandati all'amministrazione competente: ciò vuol dire che il riscontro di un interesse pubblico comporta la combinazione fra fatti concreti e giudizi di valore in merito a tali fatti. Di conseguenza, amministrazioni diverse identificano in modo diverso l'interesse pubblico: le differenze sono possibili, non occultano alcun errore e di per sé non sono sintomo di cattiva amministrazione.

L'interesse dei più

In ogni caso l'interesse pubblico non va mai identificato con l'interesse dei più che si imporrebbe per sua natura rispetto all'interesse dei meno. Sulla base di ciò è stata superata la contrapposizione storica tra interesse pubblico e interesse privato, inteso quest'ultimo come interesse singolare, specifico di una persona.

Il principio di solidarietà

Anche l'interesse di una persona determinata può rappresentare una ragione adeguata per un intervento dell'amministrazione e d'altra parte il principio di solidarietà, che distingue lo svolgimento dell'attività dell'amministrazione rispetto ad altre attività pubbliche, esige che anche la posizione del singolo sia sempre adeguatamente salvaguardata.

Contrapposizione tra interesse pubblico e meramente privato

In linea di principio l'amministrazione non è insensibile all'interesse privato e non deve esserlo. Per questa ragione si preferisce oggi la contrapposizione tra interesse pubblico e interesse meramente privato.

Precisazioni sull'interesse pubblico

• In primo luogo oggi non vale un'equivalenza stretta fra interesse pubblico e ambito dell'attività amministrativa: cioè non si può concludere che ogni qualvolta c'è un interesse pubblico l'amministrazione ha titolo per intervenire. La soluzione negativa deriva dal fatto che è riservato alla legge il ruolo decisivo di identificare le condizioni per l'intervento dell'amministrazione. Inoltre, il soggetto privato che gestisce autonomamente un'attività di interesse generale finisce spesso con adeguare le proprie modalità di intervento a modelli tipici delle amministrazioni pubbliche.
• In secondo luogo, l'intervento dell'amministrazione incontra dei limiti invalicabili indipendentemente dagli interessi in gioco. Si tratta di alcuni diritti fondamentali che trovano riscontro anche nella Costituzione e che l'amministrazione è tenuta a rispettare o ad attuare senza particolari condizioni se non quelle desumibili dai principi condizionali, ad esempio la garanzia della sfera privata della persona che rappresenta uno spazio di immunità rispetto agli interventi dell'amministrazione anche se ispirati da esigenze astrattamente condivisibili.

Interpretazione delle disposizioni

Allo stesso tempo le disposizioni a tutela della sfera privata, proprio perché riconducibili a diritti fondamentali della persona, non possono essere interpretate tassativamente ma dovrebbero valere come criterio più generale per la salvaguardia delle persone da interventi invasivi: là dove la legge non prevede diversamente, l'amministrazione non può e non deve intervenire sulla sfera privata di una persona.

La prassi amministrativa

La prassi amministrativa nel nostro paese non sembra orientata in questo modo. Soprattutto quando si tratta di attività scarsamente normate l'ambito della sfera privata viene considerato fatalmente recessivo. Ciò si riscontra ancora oggi per le attività di vigilanza o di controllo di attività private da parte dell'amministrazione. Invece da alcune norme della Costituzione (come l'art. 23) si dovrebbe desumere la soluzione opposta.

Articolo 32 della Costituzione

L'articolo 32 della Costituzione si conforma al principio della libertà del singolo rispetto ad ogni trattamento sanitario. Solo la legge può disporre diversamente. La corte costituzionale ha affermato che un trattamento sanitario obbligatorio in linea di principio può essere ammesso solo quando l'esclusione del trattamento possa determinare condizioni di pericolo per la salute degli altri cittadini. In ogni altro caso prevale la libertà di autodeterminazione della persona.

Limiti del trattamento sanitario obbligatorio

Anche quando la legge preveda un trattamento sanitario obbligatorio deve osservare un limite preciso e invalicabile, rappresentato dal rispetto della persona umana. La garanzia della sfera privata rappresenta un valore importante per l'attività amministrativa e questa garanzia non può recedere neppure rispetto ad un generico interesse pubblico. Allo stesso tempo però alla luce delle vicende quotidiane si deve riconoscere che nel complesso manca nel nostro paese una vera cultura della sfera privata.

L'amministrazione e la legge: il principio di legalità

Per quanto riguarda il rapporto fra la legge e l'amministrazione bisogna considerare la necessaria precedenza della legge rispetto a certe modalità di attività amministrativa. L'ambito dell'attività amministrativa che può interferire più intensamente sul cittadino deve avere un fondamento nella legge (es. potere di espropriare una proprietà privata, potere di applicare una sanzione amministrativa). Si tratta di poteri giuridici che non trovano riscontro nelle prerogative riconosciute ai privati nelle relazioni che intercorrono fra essi. Sono espressioni di un potere specifico dell'amministrazione che anche la corte costituzionale ha designato come potere amministrativo. La titolarità di questo potere in capo all'amministrazione è configurabile solo se la legge lo prevede.

Principio di legalità

Anche la constatazione di un interesse pubblico evidente non giustifica l'esercizio di un potere da parte dell'amministrazione ma è sempre necessaria una legge. Questo è l'espressione del c.d. principio di legalità. A questo principio viene riconosciuto rango costituzionale. Rappresenta una componente fondamentale dello stato di diritto. Il riferimento al principio di legalità è importante perché introduce, rispetto a qualsiasi valutazione di fondo della relazione fra l'amministrazione e un cittadino, un ulteriore e decisivo elemento di riferimento che è rappresentato dalla legge. Una serie di interventi dell'amministrazione è ammessa solo se all'origine vi sia una legge che li prevede. Inoltre l'amministrazione, anche quando l'amministrazione non eserciti un potere nei termini specifici appena detti, è sempre soggetta alla legge.

Strumento di governo

La legge è anche uno strumento di governo dell'amministrazione. La legge rappresenta una condizione essenziale per molti interventi dell'amministrazione. Senza una legge che lo preveda, l'amministrazione non può esercitare il suo specifico potere. In alcuni casi se la legge non contempla un certo intervento dell'amministrazione, quell'intervento non è consentito e non ha alcun senso lamentare che l'amministrazione ometta di intervenire.