Riassunto di Diritto amministrativo comparato

Capitolo I – I grandi sistemi del diritto amministrativo

I grandi sistemi: origine ed evoluzione

Il diritto amministrativo è concepito come prodotto tipicamente nazionale, dai caratteri ambigui, incerti e comunque non omogenei, non necessariamente presente in tutti paesi. Solo nel '900, la diffusione dell'intervento pubblico, il suo operare al servizio dei cittadini, l'affermazione di amministrazioni internazionali e sovranazionali pongono l'esigenza di studiare il diritto amministrativo, di confrontare i compiti pubblici, le tecniche di organizzazione e di azione. La scienza comparata del diritto amministrativo contrappone tradizionalmente i grandi sistemi dei paesi dell'Europa continentale, a cominciare dalla Francia, a quelli anglosassoni, dominati dal primato del diritto comune a lungo teorizzato nel Regno Unito.

Il modello francese e le sue varianti

Fondamenti e sviluppi del diritto amministrativo in Francia

Il modello francese si caratterizza per la presenza di tre elementi fondamentali:

• Il carattere unitario e organico della PA;
• La sua soggezione a una disciplina autonoma;
• La sottoposizione al controllo di un giudice speciale, diverso da quello ordinario.

Con Napoleone l’amministrazione si "statalizza", perché i compiti in precedenza svolti da corpi elettivi sono trasferiti a funzionari monocratici nominati dall’esecutivo. Gli interessi della società diventano così oggetto di una funzione amministrativa di esclusiva pertinenza statale. A ciò corrisponde l’introduzione di divieti legali superabili soltanto da autorizzazioni amministrative; il progressivo affermarsi in capo all’amministrazione di poteri regolamentari, in materia di uso delle acque, di assetto edilizio e di protezione dei boschi; il conferimento alla stessa di poteri di coazione e di ablazione, compresa la possibilità di procedere a espropriazione pur in difetto di una previa valutazione legislativa della sua necessità. Il Consiglio di Stato presenta ancora natura anfibia: è organo di rango politico che partecipa all’esercizio della funzione normativa e è al vertice del sistema amministrativo, risolvendo controversie amministrative e giudicando su atti e comportamenti dei funzionari pubblici.

Soltanto alla fine del XIX secolo ci si avvia la costruzione di un diritto amministrativo inteso come disciplina autonoma ed equiordinata al diritto civile, attraverso la sottrazione di una serie di controversie alla giurisdizione ordinaria e la progressiva affermazione del ruolo centrale del Consiglio di Stato quale giudice speciale. La nascita del diritto amministrativo come diritto speciale è ormai abitualmente legata all'arrêt Blanco, anche se l’idea che esso costituisca il punto di partenza dell’autonomia del diritto amministrativo, tuttavia, appare una dottrina leggendaria: l’importanza dell’arrêt Blanco risiede piuttosto nella posizione di un principio di "indeterminazione giuridica" che spetta al giudice amministrativo riempire di contenuto, una volta negata l’applicabilità delle norme di diritto privato.

Nei primi anni del '900 si estende l’area del suo dominio, attraverso l’acquisizione di una competenza edificata sul contenzioso delle persone giuridiche pubbliche, con l’eccezione degli atti di gestione privata. La scienza giuridica raccoglie gli orientamenti giurisprudenziali. Negli anni successivi, diventa normale rappresentare il diritto amministrativo come disciplina profondamente diversa dal diritto privato. Il sistema del diritto amministrativo si è consolidato: l’amministrazione si configura come puissance publique (corpo dotato di poteri esorbitanti dal diritto comune al fine di assicurare la cura dell’interesse generale); è dotata di particolari mezzi di azione che le assicurano il monopolio del potere e i suoi atti si impongono con forza obbligatoria.

Negli ultimi decenni del XIX secolo il diritto amministrativo francese si arricchisce progressivamente in senso garantistico e lo Stato viene raffigurato con una federazione di servizi pubblici organizzati ed offerti in base ad un regime legale e oggettivo che non lascia spazio al temuto arbitrio dell’amministrazione.

Un’ulteriore fase di sviluppo si determina negli anni che vanno dalla prima alla seconda guerra mondiale. Sono le crisi politiche ed economiche a imporre nuovi interventi pubblici, diretti e indiretti. Il potere regolamentare del governo si amplia; le prerogative dell’amministrazione si rafforzano e il settore pubblico industriale e commerciale si allarga. Negli anni '40, i termini del dibattito cominciano a mutare e la diffusione del potere pubblico determina il passaggio dal diritto civile al diritto pubblico, anche se il secondo si avvale delle forme e delle tecniche del primo, modificandole e adattandole alle sue esigenze. Nel secondo dopoguerra, il diritto amministrativo mantiene i suoi caratteri fondamentali: il giudice amministrativo continua a svolgere un ruolo dominante nella formazione delle regole sostanziali dell’agire pubblico; si affinano le tecniche di sindacato e protezione degli amministrati; si cominciano a riconoscere i diritti dei cittadini confronti delle amministrazioni; ma, si rifiuta l’idea di una disciplina legislativa del procedimento.

Le variazioni continentali

Negli altri paesi dell’Europa continentale, il diritto amministrativo conosce uno sviluppo minore e non diventa un elemento di identità dello Stato e del suo ordinamento giuridico per molteplici fattori: la formazione tardiva dello stato moderno, il più lento consolidarsi del ruolo dell’amministrazione e dei suoi funzionari. Le esperienze più importanti sono quelle tedesche e italiane.

• In Germania le regole applicabili all’attività amministrativa per tutto l’800 sono in larga parte desunte dal diritto civile. In Italia, all’indomani dell’unificazione, le correnti liberali impongono la soggezione dell’amministrazione al diritto comune e al giudice ordinario.
• La stagione della "grande pubblicizzazione" va dalla fine dell’800 all’inizio del '900 e si collega all’esigenza di rafforzare l’unità dello Stato e le sue prerogative rispetto alle sfide economiche e sociali che esso deve affrontare nel nuovo secolo. La situazione tedesca è profondamente diversa da quella francese. L’amministrazione è ancora nelle mani degli Stati e dei Principati tedeschi; ed è oggetto di scelte politiche contingenti rispetto alle quali il diritto privato costituisce un limite sempre più inadeguato. Anche in Italia, il processo di unificazione impone un potenziamento degli aspetti autoritari dell’azione amministrativa, cui si accompagna l’affermazione del primato del giudice amministrativo, seguito dell’istituzione nel 1889 della quarta sezione del Consiglio di Stato. È in questo contesto storico che, in Germania, Otto Mayer e la sua scuola opera un’integrale trasfigurazione degli istituti civilistici, doppiati da corrispondenti istituti pubblicistici al fine di consumare la definitiva emancipazione dal diritto civile. Si pongono le basi per la formazione di un autonomo sistema del diritto amministrativo, che diventa rapidamente un ramo amplissimo del diritto pubblico e dell’ordinamento dello Stato, concepito come uno strumento preordinato a garantire il perseguimento dell’interesse pubblico, che si identifica, però, con quello dello Stato e della sua amministrazione servente. All’inizio del '900 si pongono definitivamente le basi anche dell’intervento pubblico nell’economia e nella società, con la conseguente espansione dell’intervento pubblico indiretto e la creazione di servizi pubblici, sociali ed economici: la Germania di Bismark, da questo punto di vista, si pone all’avanguardia, perché sin dal 1880, si introducono modelli obbligatori di assicurazione per infortuni, invalidità e vecchiaia, mentre negli altri paesi europei si utilizzano ancora a lungo sistemi meramente volontari; in Italia vengono pubblicizzate le opere pie, le istituzioni di beneficenza e le casse di risparmio, alcune imprese, come quelle ferroviarie, prima esercitate da privati in regime di concessione, sono nazionalizzate; nel 1903, è approvata la legge sulla municipalizzazione dei pubblici servizi; nel 1911, l’intervento pubblico si estende il settore assicurativo.
• La fine della prima guerra mondiale apre scenari nuovi. La costituzione di Weimar riconosce positivamente i compiti sociali dell’amministrazione. Con l’avvento del nazismo le garanzie dei cittadini sono cancellate e azioni e ricorsi nei confronti della PA sono subordinati al previo rilascio di un’autorizzazione governativa. Nel frattempo, la politica economica del nazismo ricorre diffusamente alle tecniche di pianificazione e di programmazione che determinano nuovi equilibri istituzionali e particolari forme di collaborazione tra Stato, partito e gruppi economici privati. In Italia, la costruzione dell’ordinamento corporativo fascista comporta un’ulteriore pubblicizzazione della società attraverso la moltiplicazione degli enti pubblici obbligatori, attorno ai quali sono ordinate le associazioni sindacali, i consorzi di imprese e i liberi professionisti. L’attività di pianificazione e di programmazione fa ingresso in ambiti diversi dal diritto pubblico dell’economia e diventa una delle forme tipiche dell’amministrazione. La crisi delle economie occidentali susseguente alla crisi finanziaria mondiale del 1929 conduce alla creazione dell’Istituto per la ricostruzione industriale che, inizialmente concepito in termini meramente temporanei, si stabilizzò fino a svolgere un ruolo centrale nel sistema delle imprese a partecipazione pubblica.
• Il ritorno alla democrazia e l’approvazione dei testi costituzionali del 1948 segnano una soluzione di continuità rispetto al passato. In Germania, l’influenza USA è evidente nella costruzione di un’economia sociale di mercato che mira a contemperare la tradizione continentale con quella nordamericana (disciplina antitrust). In Italia, l’apertura al mercato immediatamente successiva alla fine della seconda guerra mondiale si inscrive in un ordinamento costituzionale che esalta i compiti sociali dell’amministrazione e funzionalizza le imprese pubbliche e private a obiettivi di politica economica.

Con la legge tedesca sul processo amministrativo del 1960, il legislatore consolida la distinzione tra liti di diritto civile e di diritto pubblico ai fini del riparto di giurisdizione, che diventa la chiave ricostruttiva dei caratteri e dei confini del diritto amministrativo tedesco: le norme di diritto privato possono essere imputate a chiunque, mentre quelle di diritto pubblico si indirizzano esclusivamente ai poteri pubblici, che, tuttavia, possono essere anche destinatari di norme privatistiche. In Italia, il completamento della costruzione di un sistema autonomo del diritto amministrativo viene invece quasi esclusivamente per opera della dottrina e della giurisprudenza, senza basi normative di carattere generale, almeno fino alla legge sul procedimento del 1990.

• Negli anni '80 e '90, l’arretramento degli istituti pubblicistici lascia il posto alla riduzione della sfera pubblica, all’adozione di misure di privatizzazione delle imprese pubbliche, a forme di apertura del mercato. In Germania, la svolta programmatica è annunciata da Kohl nel 1983, che afferma che nell’economia sociale di mercato, lo Stato deve farsi da parte e lasciare ai singoli piena libertà di agire. Tuttavia, in seguito, le esigenze finanziarie connesse al processo di riunificazione tedesca e all’istituzione della moneta unica conducono lo Stato a dismettere le partecipazioni nei settori bancari e industriali e opera privatizzazioni parziali nel campo dei servizi pubblici. Rispetto all’esperienza francese e in parte a quella italiana, la vicenda tedesca, collocata entro le coordinate dell’economia sociale di mercato, è più semplice: le privatizzazioni non seguono a una precedente ondata di nazionalizzazioni, come in Francia; ma non conducono nemmeno all’integrale dismissione di imprese "strategiche" come in Italia.
• In Italia, all’inizio degli anni '90, la crisi della finanza pubblica, le condizioni fallimentari in cui versano molte imprese pubbliche, gli scandali che interessano i rapporti tra politica ed economia determina un ambiente più favorevole alle privatizzazioni e alla ricerca di nuove forme di amministrazione. Il ricorso alle autorità indipendenti è maggiore rispetto a quanto si verifica in Francia e in Germania. Sul piano processuale, invece, il giudice amministrativo acquisisce progressivamente poteri simili a quelli del giudice ordinario. In questo quadro, diritto pubblico privato svolgono funzioni diverse, ma le rispettive discipline possono integrarsi per assicurare un’adeguata protezione dei vari interessi.

L'eccezione inglese e il suo graduale superamento

Rispetto al modello francese di Stato a diritto amministrativo e alle sue variazioni continentali, l’ordinamento inglese è a lungo raffigurato come un’eccezione.

• Nel Regno Unito, i funzionari pubblici non dispongono di potere discrezionale; il loro operato è integralmente soggetto al controllo giurisdizionale; i diritti dei cittadini sono incomprimibili al di fuori delle sedi processuali. L’idea di un’amministrazione senza diritto amministrativo è di fatto smentita dalla crescente acquisizione di nuovi compiti da parte dei pubblici poteri e dal loro esercizio attraverso prerogative esorbitanti dal diritto comune. Infatti, già nella seconda metà dell’800, cominciano ad apparire i primi corpi ufficiali esecutivi preposti all’esecuzione e al controllo di talune leggi a carattere sociale (come gli ispettorati sulle fabbriche e sulle miniere…), privi però di qualsiasi forma di coordinamento e di controllo gerarchico e rispondendo, così, direttamente al parlamento senza la mediazione di un potere esecutivo. Solo alla fine dell’800 l’organizzazione per board assume una connotazione più propriamente burocratica per essere quindi imputata a dicasteri politicamente responsabili di fronte al parlamento. Inizialmente, tuttavia, i poteri esercitati sono di mero controllo e di segnalazione alle corti delle eventuali violazioni, poi si sviluppano le funzioni regolatorie e aggiudicatorie in capo ai medesimi organi.
• All’inizio del '900, in particolare dopo la prima guerra mondiale, anche nel Regno Unito si registra un’ulteriore fase di espansione dell’intervento pubblico: dalle assicurazioni sociali alla sanità, dai trasporti all’urbanistica. Esplode la produzione normativa dei dipartimenti centrali a scapito del parlamento; l’esecutivo diventa titolare di poteri di delegated legislation sia di poteri ministeriali; si consolida il fenomeno dei tribunali amministrativi, cui viene riconosciuto il potere di rivedere su istanza degli interessati le decisioni degli organi amministrativi, sostituendosi così alle corti.
• Nel secondo dopoguerra si amplia il controllo pubblico sull’agricoltura, il ruolo delle assicurazioni sociali e l’ambito della pianificazione urbana; le nazionalizzazioni portano un ulteriore sviluppo delle public enterprises; i tribunali amministrativi si moltiplicano. Il definitivo ravvicinamento della vicenda inglese all’esperienza dell’Europa continentale sembra compiersi quando, a seguito delle riforme processuali del 1977 e del 1981, si introduce la procedura di application for judicial review, riservata alle materie di diritto pubblico e progressivamente affidata ad un giudice apposito.
• Contemporaneamente, però, nella lunga stagione del governo conservatore di Margaret Thatcher, l’amministrazione è sottoposta ad un drastico processo di riforma, nel segno della privatizzazione e della managerializzazione. Le principali imprese nazionalizzate nel '900 sono dismesse. Le agenzie devono svolgere i propri compiti e fornire i relativi servizi sulla base dei principi di efficienza, economicità ed efficacia; sono guidate da dirigenti assunti a tempo determinato con contratti basati sulle performance raggiunte. Infine, si ricorre all’affidamento di compiti pubblici a soggetti terzi su base convenzionale, che comportò il rafforzamento del diritto pubblico dei contratti. Si cerca, così, di distillare l’essenza del diritto amministrativo per trasportarla nelle nuove aree deregolate e privatizzate, dove si affermano i principi di trasparenza, correttezza, ragionevolezza, accountability, partecipazione, equità e parità di trattamento. Ciò conduce anche ad interrogarsi sulla possibilità di sottoporre a judicial review i soggetti privati incaricati di compiti pubblici.

Democratizzazione e integrazione dei diritti amministrativi in EU

Le basi costituzionali

Le diverse tradizioni nazionali del diritto amministrativo nell’area europea sono influenzate in misura crescente dall’affermazione di vincoli sovraordinati che riducono la "signoria" delle amministrazioni:

• Carte costituzionali;
• Progressivo riconoscimento di diritti nei confronti della PA;
• Il processo di integrazione europea.

Il primo di tali vincoli è costituito dall’approvazione delle carte costituzionali che accompagna il ritorno alla democrazia dei principali paesi europei dopo la seconda guerra mondiale e la fine dei regimi autoritari. Già le costituzioni e gli statuti dell’800 svolgono un ruolo importante nell’affermare il principio di legalità e quello di divisione dei poteri, che vengono ripresi ed ampliati dalle Costituzioni democratiche approvate all’indomani della seconda guerra mondiale. L’amministrazione diventa oggetto di specifica disciplina:

• Si afferma il principio della responsabilità ministeriale;
• Si ribadisce la soggezione dell’amministrazione al principio di legalità;
• Si riconosce il ruolo attivo della stessa a protezione dei diritti sociali;