Requisiti per la partecipazione alla gara

Requisiti di partecipazione alla gara

Questa sentenza riguarda una procedura di gara per l'affidamento di una concessione amministrativa dove l'aggiudicazione effettuata dall'amministrazione veniva annullata due volte in sede giurisdizionale, ovviamente da un controinteressato rispetto a colui che era risultato aggiudicatario.

Fatto questo annullamento, l'amministrazione interviene con una revoca, cioè nonostante sia stato annullato l'affidamento, quindi la concessione, l'amministrazione va a monte e revoca gli atti, l'intera procedura concorsuale, l'intera procedura di gara.

Il soggetto controinteressato che aveva chiesto l'annullamento in sede giurisdizionale chiede l'annullamento di questa revoca della procedura di gara e poi anche un risarcimento del danno. La questione verte sul risarcimento del danno.

Il problema, il quesito che si pone è se il soggetto, l'operatore economico che abbia ottenuto vittoriosamente un annullamento giurisdizionale dell'affidamento, possa richiedere un risarcimento del danno per effetto di questa aggiudicazione che è risultata illegittima in quanto annullata dal giudice amministrativo.

Nel momento in cui l'intera procedura di gara, cioè gli atti di gara, veniva revocata da parte della stessa amministrazione, la sentenza propende per il fatto che manca il nesso causale tra la lesione patita da parte del soggetto ricorrente e l'illegittimità dell'aggiudicazione compiuta riferibile all'amministrazione: dice il giudice amministrativo che una volta che interviene la revoca, che ovviamente è un intervento in autotutela decisoria, questo intervento spezza il collegamento tra la fase a evidenza pubblica illegittima e la lesione provocata all'operatore economico, che cagiona un danno di cui chiede il risarcimento.

Allora, qui appunto abbiamo una procedura a evidenza pubblica, l'affidamento, che sostanzialmente è un atto ovviamente amministrativo, un provvedimento amministrativo che conclude la procedura selettiva, ma in realtà non conclude la fase pubblicistica, perché alla fase pubblicistica, o meglio all'affidamento, deve seguire ovviamente il contratto, non soltanto il contratto che deve essere stipulato da parte dell'amministrazione e, come sappiamo, una volta effettuata l'aggiudicazione, l'amministrazione non è obbligata a stipulare il contratto perché possono subentrare delle ragioni di pubblico interesse per cui l'amministrazione può anche venir meno alle ragioni sottostanti alla procedura.

Quindi la fase pubblicistica, sottoposta a regime pubblicistico, è quella che culmina e si conclude con la produzione degli effetti giuridici del contratto di concessione.

Ovviamente, essendo un provvedimento amministrativo, la concessione, quindi l'affidamento, l'aggiudicazione, l'annullamento giurisdizionale, per motivi ovviamente di legittimità, lo travolge; non di meno, l'amministrazione non perde il potere, una volta che l'aggiudicazione è stata fatta, di rivedere la gara e quindi riaggiudicarla, che è il caso che si è verificato in questa controversia di cui alla sentenza della quale stiamo parlando.

Il problema è il fatto che l'amministrazione sia sempre titolare di un potere di autotutela decisoria, in questo caso specifico di revoca dell'intera procedura di gara nel momento in cui subentra una delle condizioni previste dall'articolo 21 quinquies della legge 241 del 90, per la quale vi è un mutamento della situazione di fatto, vi è una diversa valutazione dell'interesse pubblico sottostante o comunque abbiamo una situazione complessiva diversa da quella iniziale, quando la gara è stata bandita.

L'amministrazione è tenuta a revocare per la miglior cura dell'interesse pubblico. La revoca, come vedete in questo caso, può intervenire in qualunque fase della procedura, quindi fino anche quando vi è stata l'aggiudicazione, fino anche quando vi è stato il contratto, anche se vi è il contratto, potrebbe intervenire la revoca degli atti di gara, perché potrebbe accadere che appunto vi è un mutamento della situazione che giustifica questo intervento autoritativo da parte della pubblica amministrazione.

Benché la procedura sia stata conclusa addirittura con la stipula del contratto, come vedete nella contrattualistica pubblica, il passaggio dalla fase pubblicistica alla fase privatistica che sarebbe sottoposta a regime di diritto comune, a regime di diritto privato è assai labile e anzi spesso scolora la fase privatistica, perché ci sono tanti momenti nei quali il potere del quale è titolare la stazione appaltante può essere esercitato per la tutela dell'interesse pubblico che sta dietro quella determinata procedura.

Quello che sovente viene in considerazione nelle pro