Obbligazioni

Le obbligazioni

I diritti di obbligazione ricevono più denominazioni, sono isolati come diritti di credito. Il diritto di obbligazione consiste nel potere riconosciuto a un soggetto (creditore) di esigere da un altro soggetto (detentore) un determinato comportamento che prende il nome di prestazione.

È presente una distinzione tra actiones in rem (diritti reali) e actiones in personam (diritti di obbligazione), le quali descrivono una protezione solo su un determinato soggetto (debitore) nei confronti del creditore. La prestazione del debitore consiste in un determinato comportamento, che può essere un comportamento attivo (un “deve fare qualcosa”), in questo caso: pagare, consegnare.

A differenza dei diritti reali (ius in rem), l’aspetto dell’obligatio nel diritto classico evoca un legame, dice che: “est iuris vinculum” (evoca l’idea della catena) - peso di un rapporto giuridico, che grava su un soggetto che è il debitore -. Un rapporto giuridico che appesantisce un soggetto distinguendolo nella forma dei consociati, che le Istituzioni di Giustiniano ancora propongono.

La parola “vincolo” evoca una realtà diversa dalle origini in cui il vinculum era una vera e propria catena materiale: il debitore era un ostaggio del creditore.

Fino al 242 a. C., dal processo formulare, prima di quel tempo l’obligatio aveva caratteristiche diverse. Nella compilazione giustinianea non esiste solo questa definizione. Anche il Digesto contiene una definizione di obligatio (prova di grande attenzione del confine, a differenza del diritto reale), coinvolgendo direttamente la persona (debitore), allacciato alla catena.

Cos’era l’actio in personam?

L’actio in personam è diritto contro un solo soggetto determinato, tenuto ad effettuare un certo comportamento (chiamato prestazione) in favore di un altro soggetto, che è il creditore.

La definizione del Digesto, più antica, dovuta al giurista Giulio Paolo, afferma che: l’essenza delle obbligazioni (il concetto di obligatio) - ciò che sta sotto alla parola obligatio - non consiste in quello, che il nostro corpo sia tenuto a far qualcosa, o a prestare una certa servitù. Non consiste nel fatto che il nostro corpo faccia qualcosa, ma consiste nel “dare facere praestare” (tipi di comportamento del debitore a vantaggio del creditore).

Paolo voleva affermare che, a suo tempo (tempo dei Severi), l’obligatio non centrava niente con una responsabilità personale. Il concetto era diverso rispetto a quello delle origini, ma il debitore è solamente tenuto a dare facere praestare. L’obligatio, ai tempi, non aveva un aspetto patrimoniale ma personale.

La definizione non va intesa nel senso che, da un certo momento in poi, il nostro corpo non fa più nulla ma che, un tempo il debitore rispondeva con la propria persona, per il caso in cui non adempisse al rapporto obbligatorio, nel caso in cui non realizzasse quel comportamento definito: dare facere praestare.

È possibile cogliere degli istituti sul tema dell’adempimento del rapporto obbligatorio col proprio corpo?

Nel diritto arcaico si rintraccia un istituto: il nexum, origine dell’obbligazione dell’esperienza romana. Tanto più si va indietro, tanto più le categorie concettuali appaiono confuse (definizione di Schiavone di un “unica nebulosa”), perché era un diritto che stava crescendo in quel momento.

L’obligatio delle origini non ha una categoria originale dentro cui possa muoversi, ed ha a che fare con gli istituti potestativi: in cui un soggetto accetta di sottoporsi a un potere personale di un altro soggetto (il creditore), colui che gli fa un prestito.

Il concetto di credito/prestito nasce in relazione a questa fattispecie: soggetto economicamente più forte che concede, a un soggetto economicamente più debole, una certa quantità di denaro, o cose fungibili, frumento, avena, con l’impegno di chi la riceva di istituire altrettante cose della stessa origine e qualità.

Quel prestito realizza un trasferimento di proprietà, salvo l’obbligo da parte di chi riceve di restituire altre tante cose dello stesso genere e qualità (es. se vengono donati dei semi, non si restituirà la pianta di quel seme ma altri semi detto stesso frutto).

Cos’era il nexum?

Questo nexum era un istituto arcaico che comprendeva un atto che si sarebbe svolto con l’intervento di cinque cittadini romani puberi e di un libripens con la bilancia. Si ricollega al concetto di “nesso” (legame): se non c’è un legame tra la causa e l’effetto manca il nesso causale.

Istituto all’interno del quale si materializza quel vincolo che aggancia il debitore al creditore, per cui il debitore accetta di sottomettersi al potere personale del creditore. Il creditore esercita nei confronti di questo soggetto un potere di sorveglianza, di controllo.

Il debitore assume la facoltà di persona in causa mancipii (come nell’adoptio, nel momento in cui cessa lo status di filius familias, non ancora sui iuris), persona sottoposta a una potestà che non è individuata come patria potestas. Persona che si trova sotto altrui potestà, non diviene uno schiavo, ma permane la condizione di soggetto alieni iuris.

Il debitore mancipa se stesso: atto costitutivo della condizione giuridica delle persone in causa mancipii. Costretto a vivere entro la sfera di controllo.

Il nexum è l’antico istituto in cui il debitore si trova nella condizione di essere un ostaggio del creditore, sotto il suo potere personale. Questo debitore svolge una funzione di garanzia, di essere lui stesso garante per l’esecuzione del rapporto, proprio il suo corpo che rappresenta la garanzia. I creditori nei carceri tenevano in ostaggio i loro debitori.

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Come fa il debitore a restituire quanto ha ricevuto senza allontanarsi dalla sfera di controllo del creditore?

C’erano solo due vie:

• Il creditore computava la restituzione del capitale in relazione al lavoro che il debitore avesse svolto nei suoi interessi. Ipotesi successiva rispetto a una configurazione anteriore, perché non sempre è detto che il creditore avesse del lavoro in relazione a quanto prestato.
• Invocare un altro soggetto, negli interessi del debitore. Il cosiddetto riscattatore: colui che riscatta qualcuno da una condizione giuridica, un liberatore. Colui che paga il riscatto liberando il debitore condannato.

Nel nexum, che è un negozio giuridico, il debitore accetta di sottoporsi alla potestà del creditore, qui doveva intervenire qualcuno a pagare il debito di quel soggetto che non poteva sfuggire alla sfera del creditore. Questo soggetto (senza un nome) - forse un amico -, che accetta di pagare per liberare il debitore, è un garante. È su di lui che l’ordinamento scorge la responsabilità per un adempimento -.

A chi era affidata la responsabilità dell’adempimento?

La responsabilità per l’adempimento dell’obbligazione, nell’economia del nexum, non può essere riconosciuta al debitore, perché impossibilitato ad effettuare la condizione restitutoria dal momento che non può sfuggire alla sfera di controllo del creditore, allora la responsabilità andava al garante: che paga per lui.

Debito e responsabilità non fanno capo alla stessa persona. Il debito fa capo al debitore sottoposto al nexum, la responsabilità fa capo al soggetto che lo può liberare. Rimane la responsabilità personale del debitore, nell’aspetto del rapporto obbligatorio.

Da quel momento si mettono le basi della moderna concezione dell’obbligazione, una responsabilità patrimoniale. I principi della sentenza di condanna pecuniaria sostenevano l’attore nel momento in cui non fosse più possibile la restituzione della res, da quel momento il diritto privato assume le basi della configurazione moderna di quella prestazione.

Augusto nel 18 a. C. taglia definitivamente ogni rapporto con le concezioni remote del diritto arcaico, mettendo nel nulla le legis actiones, e il concetto di obligatio dovette essere percepito come la fonte di una responsabilità patrimoniale per l’adempimento di un determinato rapporto.

La definizione presente nelle istituzioni giustinianee dice: “obligatio est iuris vinculum”, quel rapporto giuridico in forza del quale, noi siamo costretti dalla necessità giuridica (obbligo), di sciogliere qualche cosa (pagare), di effettuare il contenuto della prestazione.

“Solvere” nella lingua giuridica non vuol dire né prestare né facere, ma soltanto “dare” per sciogliere qualcosa. Nel lessico giuridico “pagare” vuol dire adempiere a un rapporto obbligatorio pecuniario.

La definizione di obligatio non è una definizione stativa, c’è la raffigurazione intima di una lotta tra creditore e debitore. Il pagamento rappresenta una raggiunta pacificazione tra i due interessi contrapposti, che pone fine alla lotta, raffigurata nella legis actio sacramenti in personam.

Le obbligazioni erano tipiche?

Quest’indicazione doveva avvenire secondo l’ordinamento giuridico, ma sono presenti dei valori giuridici diversi: le obbligazioni sono soltanto quelle previste all’interno dell’ordinamento giuridico, di conseguenza sono tipiche.

Secondo nostre civitates iuras evoca qualcosa di più intimo rispetto all’esperienza romana, non possono non aver pensato, che quella definizione avrebbe potuto veicolare lo ius civile (il diritto chiuso della città Stato).

Esiste un lessico in funzione del quale è possibile riconoscere il rapporto obbligatorio tutelato dallo ius civile, contrassegnato da certe parole che ci consentono di dire che quella è un’obbligazione riconosciuta dallo ius civile, racchiuse attorno al verbo “oportere” (evoca la necessità di un rapporto obbligatorio).

I compilatori hanno raffigurato con la necessità del debitore di avere un determinato comportamento a favore nei confronti del suo creditore, sulla base di un rapporto obbligatorio. Lo ius civile era l’unico che mostrava l’oportere in termini di necessità.

Quali sono le differenze tra obbligazioni civili e obbligazioni onorarie?

La differenza tra obbligazioni civili (riconosciute dallo ius civile ed espresse dall’oportere) e obbligazioni onorarie (assenza del verbo oportere), un soggetto tenuto astrattamente a realizzare un certo comportamento.

L’oportere dà una raffigurazione sostanziale dell’obligatio, perché non evoca il processo. Quasi per tutta l’esperienza romana i giuristi hanno guardato al diritto sotto la prospettiva del processo, secondo la quale il debitore avrebbe potuto ottenere una protezione.

I contenuti della prestazione erano pertanto: “dare”, “facere” e “praestare”. Per quanto riguarda il dare venne inteso come una prestazione adibita a trasferire la proprietà o costruire un altro diritto reale. Il concetto di facere trattava di un’attività materiale per il compimento di un negozio giuridico in cui rientrava anche il “non facere”.

In ultimo, il significato di praestare fa capo ad ogni possibile relazione, derivato dal termine odierno di “prestazione”.

Quali sono le obbligazioni naturali?

Le obbligazioni naturali sono quelle sprovviste di azioni, rapporti obbligatori non tutelati da azioni, quindi, sono naturali. “Naturale” è tutto ciò che non è rilevante per il diritto, ed appartiene alla natura.

Le obligationes naturales sono obbligazioni tali più in punto di fatto che in punto di diritto, e le obbligazioni vere e proprie sono quelle messe a contrasto con quelle naturali, che vennero dette “civili”, ma non perché fondate dallo ius civile ma perché sanzionate da actiones.

Un rapporto giuridico posto in essere da un soggetto che non ha capacità giuridica, non si può definire rilevante per il diritto, quindi si dice naturale. Derivante da soggetti capaci di porre in essere atti giuridicamente rilevanti non per se stessi ma per quel soggetto a cui erano sottoposti alla potestà. Questi rapporti possono essere anche adempiuti.

La Giurisprudenza consentì la soluti retentio, la condizione in cui il soggetto avesse pagato un adempimento che, se il soggetto fosse stato giuridicamente capace, avrebbe posto un’obbligazione.

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Cos’è la prestazione?

La prestazione è il comportamento che il debitore è tenuto ad effettuare a vantaggio del creditore. Il verbo “dare” significa trasferire la proprietà, con il verbo “facere” intendevano tutti quei comportamenti che consistono in un “non fare”, il verbo “praestare” si riferisce ogni contegno che possa costituire oggetto di un rapporto obbligatorio.

Il verbo praestare è connesso al sostantivo “press” (visto all’interno della legis actio sacramenti in rem, come questi soggetti che si impegnavano a restituire la cosa controversa), il verbo praestare ha a che vedere con le garanzie.

I vades erano coloro che si impegnavano a garantire la comparizione del convenuto nel giorno stabilito dell’udienza. Questi tre verbi non sono sufficienti a stabilire la prestazione, che ha dei requisiti: un contegno, che deve necessariamente possedere degli elementi.

La prestazione deve essere economicamente, o patrimonialmente valutabile. Questa caratteristica raffigura l’obligatio nell’età classica, perché nel diritto arcaico era dominante l’idea di una responsabilità personale per l’esecuzione del rapporto obbligatorio, dà prova di questo i responsabilia (come nel matrimonio) erano i soggetti che si occupavano in matrimonio.

Il problema della sponsio della promessa di matrimonio, a cui derivavano delle obbligazioni non suscettibili in termini economici.

Cos’era la sponsio?

Questa configurazione dovette portare ad escludere che la sponsio potesse costituire un limite a contrarre il matrimonio e dovette raffigurare un contributo per il matrimonio. Nel diritto classico il primo requisito della prestazione è il carattere patrimoniale.

Molti rimandano ai rapporti non esperibili a termini economici, non solo gli sponsali, ma l’ipotesi di taluno, che pretenda, una prestazione non suscettibile in termini pecuniari, molte altre non avrebbero potuto costituire oggetto di rapporto obbligatorio.

I romani sperimentarono un espediente per includere comportamenti di questo tipo come prestazione, introducendo l’istituto della stipulazione penale (o convenzionale), essa era così congegnata: caso del soggetto che pretendesse da un altro di essere salutato ogni volta che fosse visto in pubblico, perché questo contegno potesse essere raffigurato come una prestazione, si ricorse a un modello per cui, il creditore, avrebbe chiesto al debitore “prometti di darmi 100 se, quando mi incontri in pubblico, non mi saluti”.

Non si può far questione di un’obbligazione suscettibile di valutazione in termini economici perché la stipulatio (promessa) che incorre mette in campo un’obbligazione pecuniaria, la seconda parte del rapporto, invece, raffigura una condizione (intanto che la promessa può essere fonte di rapporto obbligatorio in quanto si avveri la condizione in quanto il promettente incontri lo stipulante, e la seconda parte, evoca l’operatività della condizione sospensiva: questa stipulazione prenderà effetto, nel momento in cui si avveri la condizione di apparizione dello stipulante).

Questo meccanismo mette sul terreno l’idea di una pena convenzionale (indica un sacrificio patrimoniale che le parti si accordano a configurare nel momento in cui si verifichi l’evento di condizione).

Cos’erano le stipulazioni penali?

Le stipulazioni penali “stipulatio poenae” erano somme di denaro che le parti, mettendosi d’accordo, accettavano di pagare qualora si fosse avverata quella condizione.

L’altro requisito della prestazione, tra l’interesse del creditore, se non avesse avuto interesse quel comportamento non avrebbe potuto costituire una prestazione. In tal caso per consentire all’avveramento di rapporti giuridici, che non presentassero l’immediato interesse del creditore, si ricorse alla stipulazione penale introducendo un terzo soggetto esterno alla prestazione (es. obbligazione costituita sul fatto: “prometti di darmi 100 se tizio non mi saluterà”), in questo caso, i romani, raggiungono l’obbiettivo nel contratto, mettendo in campo una stipulazione penale.

Il meccanismo della stipulazione penale ha consentito di aggirare molti ostacoli che avrebbero impedito lo sviluppo di molte cause.

Quali caratteristiche deve avere la prestazione?

La prestazione deve essere:

• Determinabile: deve prevedere un oggetto specifico in relazione al quale il debitore deve liberarsi. Determinata ancora con riferimento a oggetto estraneo alla prestazione stessa (es. le parti si accordano su un prezzo il cui ammontare deliberante al prezzo pagato dal creditore in un precedente contratto di compravendita). Anche da un soggetto estraneo alle parti incaricato dalle stesse di determinare l’oggetto della prestazione, facendo riferimento all’ammontare del prezzo.
• Lecita: non era lecita una prestazione contraria al diritto oggettivo o al buon costume (dei mores) - “contra ius del bonos mores” -.
• Possibile: “nulla obbligatio impossibilium est”, non può essere costituito un rapporto obbligatorio se non sia realizzabile. Si poteva avere una possibilità materiale (sfera naturalistica), nulla nel caso in cui il debitore si impegna a “toccare il cielo con un dito”, o possibilità giuridica, nulla nel caso della vendita di un tempio, oggetto non suscettibile di credito patrimoniale.

Uno schiavo può validamente acquistare una situazione giuridica, con l’acquisto del possesso delle res nec mancipi, ma non della proprietà, può anche effettuare negozi giuridici che rappresentino una perdita (es. obbligazioni naturali).

Cosa implica la responsabilità?

Nel caso in cui la prestazione sia divenuta impossibile, per causa imputabile al creditore, il tema della responsabilità è connesso alla possibilità che un soggetto sia chiamato a dar conto del suo comportamento o del suo mancato comportamento.

La responsabilità implica il dar conto della prestazione. Nel diritto arcaico il debitore rispondeva personalmente col proprio corpo, e la prova è l’atto di auto-mancipazione con cui il debitore sceglieva di sottoporsi al potere di controllo del creditore. La necessaria integrazione di una figura di un estraneo che offrisse