Metodo comparativo

Il metodo comparativo delimitare il campo

Diritto costituzionale comparato

Il diritto costituzionale comparato è una branca del diritto che richiede una comprensione delle diverse concezioni di "diritto" in tutto il mondo. Gli studiosi occidentali spesso applicano la loro concezione di "diritto" ad altre culture, ma per comprendere il mondo in modo completo, è necessario accettare che ci sono diverse prospettive sul diritto.

Il diritto costituzionale comparato implica conoscere i dettagli istituzionali di vari paesi, capire i concetti e i valori culturali che influenzano la legge. La mentalità e la prospettiva dei comparatisti sono differenti da quelle dei costituzionalisti interni; i comparatisti devono essere in grado di penetrare la mentalità di diverse culture e sistemi giuridici.

La comparazione non dovrebbe essere confusa con lo studio del diritto straniero; un vero comparatista è in grado di classificare e confrontare i sistemi giuridici, misurandone le differenze e le somiglianze. Gli studiosi di diritto costituzionale comparato devono essere consapevoli delle diverse prospettive filosofiche, metodologiche e culturali che influenzano l'interpretazione delle leggi in vari paesi.

Formanti, crittotipi, diritto muto

I formanti dell'ordinamento indicano diversi insiemi di regole e proposizioni che contribuiscono a generare l'ordine giuridico all'interno di un particolare contesto culturale e temporale (da Sacco). Il principio di unicità della regola di diritto afferma che all'interno di un singolo ordinamento esiste la convinzione che regola legale, regola dottrinale e regola giurisprudenziale abbiano lo stesso contenuto e siano intercambiabili; tuttavia, questo principio non può essere esteso all'analisi comparativa del diritto.

I limiti dell'analisi comparativa richiedono che il comparatista consideri le leggi e il contesto circostante, come le tendenze della giurisprudenza, le concezioni dottrinali e gli orientamenti culturali, per comprendere appieno un sistema giuridico straniero. I formanti attivi e dinamici includono fenomeni giuridici come atti legislativi, decisioni giudiziarie e opinioni dottrinali che producono direttamente diritto autoritativo.

Anche se la dottrina non produce direttamente diritto, essa contribuisce ad alimentare questi formanti dinamici. Formanti vuoti e crittotipi si riferiscono a disposizioni costituzionali o leggi che possono essere inattuate o vaghe, con giurisprudenza e dottrina che contribuiscono a definirle e interpretarle. Inoltre, esistono modelli impliciti chiamati "crittotipi" che agiscono in modo pervasivo nella determinazione di questioni giuridiche.

Le differenze culturali e gli ostacoli alla comprensione influenzano la comprensione tra giuristi di diverse provenienze. L'esercizio della comparazione a livello sistemologico e istituzionale aiuta a superare queste differenze di mentalità. Diritto muto e regole opache si riferiscono a regole che sono rilevanti ma non vengono esplicitamente formulate dagli operatori del diritto, simili a comportamenti automatici come andare in bicicletta. Queste regole vengono definite come "diritto muto" e "regole opache".

• Formanti attivi: Leggi, decisioni giurisprudenziali, opinioni dottrinali.
• Formanti vuoti: Disposizioni costituzionali inattuate o non attuate, come l'istituzione di organi che non sono mai stati creati.
• Crittotipi: Modelli impliciti che influenzano la comprensione giuridica, come i modi tradizionali di interpretare principi costituzionali.
• Diritto muto e regole opache: Comportamenti giuridici automatici o regole non completamente consapevoli degli operatori del diritto.

Il diritto comparato al di là di Finisterrae

Il diritto comparato minaccia l'idea dell'univocità delle regole giuridiche e svolge una funzione sovversiva nel campo della scienza giuridica. Nel diritto comparato ha una natura transfrontaliera, andando oltre i confini del diritto occidentale. In passato, la comparazione si limitava principalmente al confronto tra common law e civil law, ma oggi coinvolge una vasta gamma di sistemi giuridici in tutto il mondo.

La comparabilità si basa sull'osservazione delle differenze tra ordinamenti giuridici, che rappresentano la ragione principale per la comparazione. È essenziale ponderare accuratamente le distanze tra ordinamenti giuridici per evitare fraintendimenti scientifici nella ricerca. La microcomparazione si concentra su singoli istituti, atti, procedimenti, ecc., in due o più ordinamenti giuridici diversi, mentre la macrocomparazione raggruppa ordinamenti omologhi in classi contraddistinte dalle differenze, come le famiglie giuridiche o le forme di Stato.

Fertium comparationis rappresenta l'idea di ciò che unisce invece di ciò che divide nella comparazione. Serve come strumento scientifico nell'analisi comparativa, aiutando a definire ciò che è comune tra gli ordinamenti giuridici oggetto di studio. La scientificità della comparazione implica la verificabilità e il rifiuto di introdurre elementi preconcetti non neutrali nella ricerca. L'approccio giusnaturalistico, le scelte ideologiche non supportate da categorie scientifiche e l'applicazione di valori occidentali a contesti globali possono compromettere la scientificità della comparazione.

Alcune teorie, come il neocostituzionalismo, impongono valori occidentali come universali senza un'adeguata analisi empirica, il che può portare a scontri culturali e a una globalizzazione insensibile alle specificità di ogni società, cultura e civiltà.

• Oggi, il diritto comparato non si limita al confronto tra common law e civil law; coinvolge una vasta gamma di sistemi giuridici in tutto il mondo, inclusi quelli non occidentali.
• Fertium comparationis: L'idea di giustizia, dignità umana o processualismo, che unisce gli ordinamenti oggetto di studio, nonostante le differenze nelle loro applicazioni specifiche.

Oltre il diritto: scienze non giuridiche, scienze giuridiche e la conoscenza

Gli studi comparatistici esaminano materie non proprie e che non sempre possiedono, mantenendosi in guardia contro il dilettantismo tuttologico.

Linguistica, traduttologia, diritto

Il diritto comparato si confronta con la linguistica, creando una distinzione qualitativa tra comparatisti e studiosi dei diritti interni. La differenza riguarda la gestione dei materiali e la percezione di diverse implicazioni culturali e linguistiche in ogni comunità. Nella sfera del diritto costituzionale, le sfide linguistiche sono amplificate, specialmente per le traduzioni.

Le difficoltà traduttive sono accentuate dall'evoluzione delle soluzioni organizzative nel mondo occidentale, alla ricerca di modelli istituzionali in grado di adattarsi all'economia globalizzata. Si devono affrontare realtà giuridico-istituzionali contrastanti che richiedono traduzioni in linguaggi non sempre disposti ad accoglierle a causa delle differenze culturali e del rifiuto associato.

L'aspetto linguistico significativo si manifesta nel ruolo dei trattati o delle normative comuni, come nell'Unione Europea. Non si tratta solo di tradurre le parole da una lingua all'altra, ma anche di trovare termini ed enunciati che abbiano significati identici nelle varie lingue coinvolte, il che può essere difficile a causa delle differenze linguistiche e culturali. Ad esempio, quando si parla di "diritti", le interpretazioni possono variare notevolmente tra ordinamenti giuridici diversi, basandosi su teorie diverse e prospettive culturali uniche.

• Differenze nell'interpretazione di "diritti": Un costituzionalista europeo continentale potrebbe basarsi sulle teorie dell'Illuminismo e sulla divisione dei poteri per interpretare il concetto di "diritti", mentre un costituzionalista britannico o statunitense potrebbe avere prospettive diverse. La diversità culturale e storica influisce sulla comprensione del concetto di "diritti" in ciascun contesto.
• Nei trattati o nelle normative comuni, trovare termini che abbiano significati omologhi in diverse lingue è complicato. Le diverse tradizioni giuridiche e culturali influenzano la percezione e l'interpretazione di concetti chiave, creando sfide linguistiche nella traduzione e nell'armonizzazione dei testi giuridici.

Storia del diritto, il diritto come storia e storia delle dottrine politiche

La storia del diritto è fondamentale per gli studi comparatistici in quanto offre una conoscenza approfondita dei fenomeni giuridici attraverso il loro sviluppo storico, permettendo di penetrare nell'essenza dei sistemi normativi di diversi popoli, comprendendoli nella loro realtà storica.

Tipi di comparazione includono la comparazione sincronica, che consiste nel confronto tra ordinamenti contemporanei, e quella diacronica, che analizza l'evoluzione storica degli stessi.