Mercato, concorrenza e regolamentazione - modulo oglio

Mercato concorrenza e regolamentazione: modulo giuridico

Prima unità didattica

Politica di concorrenza

La politica di concorrenza serve a garantire un maggiore sviluppo economico e benessere attraverso l’efficiente allocazione delle risorse ed a rafforzare la competitività dell’economia a vantaggio della collettività.

Quali sono gli obiettivi perseguiti dalle norme a tutela della concorrenza?

• Stimolare l’efficienza economica delle imprese e del mercato, l'innovazione e lo sviluppo economico e tecnologico.
• Proteggere la libertà di iniziativa economica delle imprese e la concorrenza tra di esse come strumento di tutela “mediata” degli interessi dei consumatori.
• Nel diritto europeo: garantire l’integrazione del mercato unico ed il suo corretto funzionamento all’interno della Unione Europea.

Corte di giustizia – caso “Servizio elettrico nazionale” – 12 maggio 2022

L’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che, al fine di accertare se una pratica costituisca uno sfruttamento abusivo di posizione dominante, è sufficiente che un’autorità garante della concorrenza dimostri che tale pratica è idonea a pregiudicare la struttura di effettiva concorrenza sul mercato rilevante, a meno che l’impresa dominante in questione non dimostri che gli effetti anticoncorrenziali che possono derivare da detta pratica sono controbilanciati, se non superati, da effetti positivi per i consumatori, in particolare in termini di prezzi, di scelta, di qualità e di innovazione.

Politiche di concorrenza possono perseguire anche altri obiettivi?

• Tutela della struttura pluralistica del processo competitivo.
• Salvaguardia della competitività nazionale.
• Giustizia ed equità.
• Mantenimento dei livelli di occupazione.

Le origini della disciplina antitrust

Le origini della moderna disciplina antitrust si collocano negli USA: le norme contro i monopoli sono nate con lo Sherman Act del 1890 come strumento per contrastare il potere economico privato e preservare l’indipendenza del potere politico.

La successiva evoluzione del diritto antitrust, nella sua applicazione pratica, ha poi visto l’influenza delle dottrine economiche.

Standard Oil Trust

Uno degli esempi di trust utilizzati per restringere la concorrenza era lo Standard Oil Trust costituito il 2 gennaio 1882.

Il trust era gestito da un board of trustees ai quali venivano affidate le partecipazioni azionarie delle diverse società petrolifere.

Tutti i profitti delle società partecipanti venivano versati ai trustees, che li dividevano tra i membri del trust. I trustees sceglievano anche gli amministratori delle società che lo avevano costituito. Questo sistema permetteva a Standard Oil di operare come monopolista poiché i trustees gestivano tutte le società concorrenti.

La nascita della CEE

Il contesto economico e politico europeo dopo la II guerra mondiale vede:

• Grandi concentrazioni di potere industriale.
• Dirigismo ed intervento pubblico nell’economia.
• Diffusione di cartelli e consorzi.
• Influenza della cultura antitrust dei “Paesi vincitori”.

Con la creazione della CECA (1951) e della CEE (1957) nasce il diritto della concorrenza europeo.

Articolo 2 del Trattato CEE

La Comunità ha il compito di promuovere, mediante l'instaurazione di un mercato comune e il graduale ravvicinamento delle politiche economiche degli Stati membri, uno sviluppo armonioso delle attività economiche nell'insieme della Comunità, un'espansione continua ed equilibrata, una stabilità accresciuta, un miglioramento sempre più rapido del tenore di vita e più strette relazioni fra gli Stati che ad essa partecipano.

Articolo 3 del Trattato CEE

Ai fini enunciati all'articolo precedente, l'azione della Comunità importa, alle condizioni e secondo il ritmo previsto dal presente Trattato:

• A) L'abolizione fra gli Stati membri dei dazi doganali e delle restrizioni quantitative all'entrata e all'uscita delle merci, come pure di tutte le altre misure di effetto equivalente,
• B) L'istituzione di una tariffa doganale comune e di una politica commerciale comune nei confronti degli Stati terzi,
• C) L'eliminazione fra gli Stati membri degli ostacoli alla libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali, [...]
• F) La creazione di un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune, [...]

Dove troviamo oggi le regole principali?

Trattato di Lisbona del 2009 sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE):

• Art. 101 (divieto di intese restrittive).
• Art. 102 (divieto di abuso di posizione dominante).
• Artt. 106 e 107 TFUE (aiuti di stato e obblighi degli Stati Membri).

Regolamento CE 139/04 (Regolamento Concentrazioni) – regole attuali sul controllo preventivo delle concentrazioni.

L. 10 ottobre 1990 n. 287 – diritto italiano della concorrenza.

L’evoluzione del diritto europeo

• Abbandono progressivo di un approccio formale in favore di un’applicazione delle norme più attenta agli effetti economici delle condotte (“more economic approach”).
• Introduzione del regime di “eccezione legale”, in sostituzione dell’autorizzazione amministrativa, per le intese restrittive, ma esentabili.
• Concentrazione delle energie e risorse della Commissione Europea nella lotta alle condotte restrittive più gravi (cartelli, abusi escludenti, ecc.).
• Decentramento applicativo.
• Rafforzamento dei poteri di intervento delle autorità amministrative.
• Spinta verso il private enforcement.

Le norme italiane

Legge 10 ottobre 1990, n. 287.

Art. 1. - Ambito di applicazione e rapporti con l'ordinamento comunitario.

1. Le disposizioni della presente legge in attuazione dell'articolo 41 della Costituzione a tutela e garanzia del diritto di iniziativa economica, si applicano alle intese, agli abusi di posizione dominante e alle concentrazioni di imprese.

2. L'Autorità garante della concorrenza e del mercato di cui all'articolo 10, di seguito denominata "Autorità", applica anche parallelamente in relazione a uno stesso caso gli articoli 101 e 102 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e gli articoli 2 e 3 della presente legge in materia di intese restrittive della libertà di concorrenza e di abuso di posizione dominante.

3. [Abrogato]

4. L'interpretazione delle norme contenute nel presente titolo è effettuata in base ai principi dell'ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza.

Art. 2. - Intese restrittive della libertà di concorrenza.

1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.

2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante...

Art. 4. - Deroghe al divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza.

1. L'Autorità può autorizzare, con proprio provvedimento, per un periodo limitato, intese o categorie di intese vietate ai sensi dell'articolo 2, che diano luogo a miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato i quali abbiano effetti tali da comportare un sostanziale beneficio per i consumatori e che siano individuati anche tenendo conto della necessità di assicurare alle imprese la necessaria concorrenzialità sul piano internazionale e connessi in particolare con l'aumento della produzione, o con il miglioramento qualitativo della produzione stessa o della distribuzione ovvero con il progresso tecnico o tecnologico.

L'autorizzazione non può comunque consentire restrizioni non strettamente necessarie al raggiungimento delle finalità di cui al presente comma né può consentire che risulti eliminata la concorrenza da una parte sostanziale del mercato.

Cassazione, Sezioni Unite n. 41994/2021

Se in forza dell'art. 41, primo comma, Cost., «l'iniziativa economica privata è libera», tuttavia la stessa norma si preoccupa di precisare, al secondo comma, che l'iniziativa economica «non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale», mentre al terzo comma soggiunge che «la legge determina i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali».

In forza della previsione costituzionale, pertanto, la «concorrenza» tra imprese si connota come una situazione di mercato che postula una grande libertà di accesso all'attività economica da parte degli imprenditori, ma altresì una altrettanto ampia possibilità di libera scelta per gli acquirenti e, in generale, la possibilità per ciascuno di cogliere le migliori opportunità disponibili sul mercato, o proporre nuove opportunità, senza imposizioni da parte dello Stato o vincoli predeterminati da coalizioni d'imprese.

Articolo 101.1 TFUE

1. Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune...

Articolo 101.3

Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili:

• A qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese, a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese, e
• A qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate, che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva, ed evitando di
• A) Imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi;
• B) Dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

Il diritto della concorrenza italiano e l’AGCM

Le principali competenze della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato:

• A) Intese restrittive della concorrenza,
• B) Abusi di posizione dominante,
• C) Operazioni di concentrazione,
• D) Potere di segnalazione al Governo, al Parlamento o alle amministrazioni pubbliche competenti nei casi in cui provvedimenti normativi già vigenti, o in via di formazione, siano tali da introdurre restrizioni della concorrenza che non risultano giustificate in base ad esigenze di interesse.

Norme riguardanti le intese

Norme italiane

Legge 10 ottobre 1990, n. 287.

Art. 2. - Intese restrittive della libertà di concorrenza.

1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.

Le norme italiane: il divieto

Legge 10 ottobre 1990, n. 287.

Art. 2. - Intese restrittive della libertà di concorrenza.

2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante...

Le norme italiane: condizioni di esenzione

Art. 4. - Deroghe al divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza.

1. L'Autorità può autorizzare, con proprio provvedimento, per un periodo limitato, intese o categorie di intese vietate ai sensi dell'articolo 2, che diano luogo a miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato i quali abbiano effetti tali da comportare un sostanziale beneficio per i consumatori e che siano individuati anche tenendo conto della necessità di assicurare alle imprese la necessaria concorrenzialità sul piano internazionale e connessi in particolare con l'aumento della produzione, o con il miglioramento qualitativo della produzione stessa o della distribuzione ovvero con il progresso tecnico o tecnologico. L'autorizzazione non può comunque consentire restrizioni non strettamente necessarie al raggiungimento delle finalità di cui al presente comma né può consentire che risulti eliminata la concorrenza da una parte sostanziale del mercato.

Articolo 101.1 TFUE

1. Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune...

Articolo 101.3 TFUE

3. Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili:

• A qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese, a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese, e
• A qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate,
• Che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico,
• Pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva,
• Ed evitando di:
• Imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi;
• Dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

La nozione di impresa

La nozione d'impresa, nell'ambito del diritto comunitario della concorrenza, abbraccia qualsiasi entità che eserciti sul mercato un'attività economica, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento. La sua nozione funzionale consiste:

• La concorrenza è costituita e influenzata da attività economiche e, pertanto, il diritto che mira a proteggerla può essere pienamente efficace solamente se le sue regole e proibizioni si applicano ad entità economiche. Per questa ragione gli articoli 101 e 102 TFUE si riferiscono in termini generici alle «imprese», tralasciando ogni riferimento alla loro struttura giuridica.
• Se un’attività ha carattere economico, coloro che la svolgono sono soggetti alle norme poste a tutela della concorrenza indipendentemente dalla loro forma giuridica o dalla disciplina e dalle modalità di finanziamento cui sono soggetti in un dato Stato membro.

Le caratteristiche sono:

• Definizione dipendente dal contesto esaminato di volta in volta e dal tipo di attività.
• Non formale.
• Non importa se la proprietà è privata o pubblica.
• Esercizio di attività economica vs di poteri pubblici.
• Impresa come “unità economica”.

La nozione di “single economic unit”

Il comportamento di una società partecipata può essere ascritto alla società madre in particolare qualora, pur avendo personalità giuridica distinta, detta partecipata non determini in modo autonomo la propria linea di condotta sul mercato, ma si attenga, in sostanza, alle istruzioni che le vengono impartite dalla società madre, in considerazione, in particolare, dei vincoli economici, organizzativi e giuridici che intercorrono tra le due entità giuridiche. Tale è, infatti, l’ipotesi in una simile situazione perché la società madre e la sua partecipata fanno parte di una stessa unità economica e, pertanto, costituiscono un’unica impresa, ai sensi dell’articolo 101 TFUE.

Nel caso particolare in cui una società madre detenga il 100% del capitale della propria partecipata, la quale abbia violato le norme in materia di concorrenza, da un lato, tale società madre può esercitare un’influenza determinante sul comportamento della partecipata e, dall’altro lato, esiste una presunzione relativa secondo la società madre esercita effettivamente un’influenza determinante sul comportamento della propria partecipata.

Le ricadute in concreto

Il fatto che una società madre e la sua partecipata costituiscano un’unica impresa ai sensi dell’articolo 101 TFUE permette alla Commissione e/o all'ANC di indirizzare alla società madre una decisione che infligge ammende, senza che le si chieda di dimostrare il personale coinvolgimento della società madre nell’infrazione.

La teoria dei gruppi

Corollario della nozione di “impresa” e del principio di “unità economica” sono:

• Irrilevanza antitrust delle fattispecie “infra-gruppo”.
• Responsabilità solidale della società “madre” per la condotta anti-competitiva posta in essere da una società soggetta a sua effettiva “influenza decisiva” e per le ammende (c.d. responsabilità “madre-figlia”, applicabile anche in caso di controllo indiretto).
• Aggregazione dei dati di fatturato ai fini del calcolo delle soglie rilevanti.

L’importanza di questa teoria: la teoria dell’unità economica è stata costantemente riaffermata dalla Corte che ha progressivamente esplicitato e precisato sia l’ambito di applicazione di tale teoria – anche al di fuori del contesto dei gruppi societari – sia i presupposti per l’accertamento dell’esistenza di un’unità economica, chiarendo in particolare che tale accertamento va effettuato alla luce dei vincoli economici, organizzativi e giuridici intercorrenti tra le entità interessate, variabili a seconda dei casi e non elencabili in modo tassativo.

Ci si chiede oggi:

• Se il fondamento della responsabilità congiunta della società madre e della controllata è l’unità economica che agisce come un’unica impresa nel mercato, allora è possibile attribuire anche