Materiali Informatica giuridica

Cap. 1 Scienza giuridica e tecnologie informatiche: la complessità di un rapporto ineludibile

1. Una scienza antica alla prova di tecnologie nuovissime

Le diverse discipline giuridiche sono articolazioni di un unico sapere, rappresentabile col termine “scienza”: sapere specialistico legato alla figura del giurista, apparsa per la prima volta nell’esperienza giuridica romana, sempre restio a confrontarsi coi cultori di discipline giuridiche differenti dalla propria e con gli studiosi di altri saperi.

È un gran problema perché una scienza che si chiude su di sé è destinata a rimanere muta. Più problematico risulta nel caso della scienza giuridica, perché la sua vitalità è connessa alla capacità di ascolto dei giuristi: tra loro e verso gli altri, la società.

Le tecnologie informatiche rappresentano un nodo problematico inevitabile per ogni campo del sapere. La scienza giuridica, se vuole mantenere un contatto con la società, con la realtà, deve misurarsi con le nuove tecnologie informatiche.

2. Una disciplina giuridica? Il ruolo della filosofia del diritto

Il rapporto tra scienza giuridica e tecnologie informatiche è l’oggetto specifico dell’insegnamento “informatica giuridica”, spesso insegnata da filosofi del diritto.

La filosofia del diritto assolve il compito di interrogarsi sui confini del giuridico, nel tentativo di cogliere il limite tra ciò che è diritto e ciò che diritto non è. L’informatica giuridica è posta su uno dei crinali che separano il giuridico dal non giuridico.

Collegare l’informatica giuridica alla filosofia del diritto fa sì che non vi sia alcuno scandalo nel vedere che è insegnata da giuristi, filosofi, storici delle dottrine politiche e scienziati politici.

È opportuno inquadrare l’informatica giuridica come un ambito di ricerca intersecato dalla scienza giuridica, non di sua esclusiva pertinenza e che necessita di essere indagato anche da figure diverse da quella del giurista. Così, la filosofia del diritto è stata la disciplina meglio prestatasi ad introdurre l’informatica giuridica nel vestibolo dei giuristi.

3. “Informatica giuridica”: il problema di una definizione

Uno dei problemi che più affatica chi si occupa di informatica giuridica è darne una puntuale definizione. La dottrina ha elaborato molti tentativi, senza raggiungere risultati univoci e condivisi.

Il vero problema è che si parte dall’ipotesi per cui l’informatica giuridica riguarda il rapporto tra diritto e informatica: non ci troviamo di fronte né solo ad un tipo di informatica applicata al diritto né ad un tipo di diritto applicato all’informatica, ma alle due cose insieme.

Si ritiene che l’informatica giuridica non debba trovare un’identità scegliendo fra queste due anime, ma debba conservare la complessità originaria. L’unico modo per superare il problema di una definizione condivisa è il superamento della prospettiva meramente burocratica del settore scientifico-disciplinare.

L’informatica giuridica potrebbe presentarsi non come una disciplina, ma come meta-disciplina complessa che coinvolge discipline diverse. L’informatica giuridica copre un settore di studi indispensabile per il giurista-discente, ma non è oggetto di ricerca riservato al giurista-ricercatore né monopolio didattico del giurista-docente.

Perciò, è impossibile dare una definizione condivisa. Nel giro di qualche anno molti dei temi rientranti nell’ambito dell’informatica giuridica saranno attratti nella sfera di interesse delle discipline giuridiche competenti: ad es. il penalista parlerà di phishing, il privatista del valore probatorio della firma digitale, ecc.

All’informatica giuridica spetta un compito di supplenza. Il rapporto tra diritto e tecnologie è destinato a rinnovarsi continuamente e sempre più velocemente.

4. Breve storia dell’informatica giuridica

Il momento genetico della relazione tra diritto e informatica è individuabile attorno agli anni ’40. Nel 1948 Wiener fonda la cibernetica e l’anno successivo Loevinger concepisce la giurimetria.

Wiener è considerato il primo studioso a leggere il rapporto tra uomo e macchina in una prospettiva che unisce ingegneria informatica, neurofisiologia, scienza delle comunicazioni e biologia, inaugurando il dibattito sulla possibile analogia tra calcolatore elettronico e cervello umano.

Il contributo di Loevinger è stato minore rispetto a quello di Wiener, ma si è rilevato determinante per gli studi dedicati al rapporto tra informatica e diritto. Loevinger apparteneva ai “legal behavioralists”, il cui obiettivo era l’applicazione delle metodologie delle scienze sociali nell’analisi dei procedimenti giudiziari.

Loevinger era molto vicino alle posizioni del realismo giuridico statunitense, e quest’è un aspetto fondamentale, in quanto è l’impostazione teorica realista che anima il tentativo di fondare una nuova disciplina capace di indagare i problemi fondamentali della filosofia del diritto con un metodo scientifico.

La filosofia del diritto si chiede il “perché”, la giurimetria si pone il problema del “come”. La filosofia del diritto si occupa di questioni come natura, fonti, funzione e scopo del diritto; la giurimetria si concentra sull’analisi quantitativa del comportamento dei giudici, sulla possibilità di applicare modelli logici e matematici al diritto, ponendosi come obiettivo la prevedibilità delle sentenze giudiziarie.

L’applicazione dell’informatica al diritto fa sì che il fenomeno giuridico possa essere investigato con metodi propri di una scienza artificiale. I risultati della giurimetria non sono opinioni, ma dati verificabili empiricamente.

I primi tentativi di elaborare una disciplina che avesse l’obiettivo di indagare il rapporto tra informatica e diritto sono stati compiuti negli USA, sistema giuridico di common law. Ne consegue che l’attenzione di questi studiosi si sia concentrata sulla sentenza e sulle dinamiche giudiziarie, anziché sulle fonti normative di tipo legislativo.

Nello stesso periodo in Europa si inizia a discutere dell’applicabilità delle tecnologie informatiche a sistemi giuridici di civil law. In Italia il dibattito sul rapporto tra diritto e informatica è avviato dai filosofi del diritto Frosini e Losano.

Nel 1965 Frosini tiene una prolusione al corso di filosofia del diritto Umanesimo e tecnologia nella giurisprudenza, atto inaugurale dell’informatica giuridica italiana, avviando un lungo percorso di studi che lo porterà negli anni ’70 a proporre il termine “giuritecnica”, indicante lo studio scientifico delle metodologie operative risultanti dall’applicazione di strumenti tecnologici al diritto.

Le tecnologie informatiche consentono l’uso di un linguaggio né parlato né scritto, totalmente artificiale. Ne deriva la comparsa di una nuova forma di potere, in grado di incidere su società e diritto.

Pochi mesi prima che Frosini tenesse la sua prolusione, Losano aveva già elaborato il concetto di giuscibernetica: insiste sul problema della mancanza di nozioni e concetti comuni a giuristi e informatici. L’obiettivo era l’introduzione dei giuristi in un campo a loro ignoto: la cibernetica.

Per affrontare quest’impresa, pur non essendo necessarie cognizioni tecniche specialistiche, erano necessari nuovi strumenti teorici e metodologici, forniti dalla giuscibernetica. Secondo Losano, il tentativo era quello di svolgere un discorso generale ma non generico, introduttivo ma non superficiale. Oggi si può dire che quel tentativo è riuscito.

Losano ha avuto il merito di proporre una delimitazione metodologica dell’oggetto dell’informatica giuridica, superando i limiti della giurimetria loevingeriana. La tesi fondamentale è che il diritto può essere studiato da punti di vista più o meno generali: il passaggio da un livello all’altro corrisponde ad un processo di approfondimento della conoscenza.

È possibile, quindi, individuare diversi livelli di analisi del diritto cui applicare un metodo particolare di ricerca. Il metodo esaminato da Losano è il cibernetico. Questa scelta consente di individuare 4 settori di ricerca:

• Nel primo, il mondo del diritto è considerato come sottoinsieme rispetto al sistema sociale e i rapporti tra questi due vengono studiati secondo un modello cibernetico;
• Nel secondo, il diritto viene studiato come sistema normativo autoregolato di cui si tenta di individuare la struttura cibernetica;
• Il terzo settore riguarda la norma come sottoinsieme di cui si studiano le singole parti e le relazioni reciproche, e coinvolge il problema della formalizzazione del linguaggio giuridico nelle diverse forme della logica formale applicata al diritto, dell’analisi del linguaggio giuridico;
• Il quarto settore riguarda gli aspetti del diritto e della norma che possono essere resi accessibili ai computer.

I primi due approcci sono teorici e costituiscono la “modellistica giuscibernetica”. Il terzo e il quarto hanno natura empirica e rappresentano l’informatica giuridica.

Il volume di Losano del 1969 ha animato in maniera determinante lo sviluppo successivo dell’informatica giuridica italiana.

Intorno alla prima metà degli anni ’70 il rapporto tra diritto e tecnologie informatiche fu esaminato in termini di applicabilità dei calcolatori elettronici alla pratica forense. L’informatica giuridica aveva il compito di individuare i problemi pratici risolvibili dall’applicazione di tecnologie informatiche al diritto.

Tale obiettivo poteva essere perseguito a vari livelli, dalla mera sistemazione della giurisprudenza su una materia ai fini di una ricerca automatica, all’elaborazione di un sistema che consentisse ad un giudice di esaminare una questione pratica formalizzata fino a giungere ad una sentenza artificiale.

Lo spirito che animava queste iniziative coincideva con una fiducia nei confronti dell’elaboratore elettronico come strumento in grado di migliorare il lavoro del giurista. Col passare del tempo la possibilità di applicare le tecniche informatiche al diritto è affiancata dall’esigenza di individuare misure capaci di disciplinare giuridicamente l’uso pervasivo delle tecnologie informatiche nella nuova società.

5. L’informatica giuridica tra diritto dell’informatica e informatica del diritto

Il rapporto tra scienza giuridica e tecnologie informatiche comporta la necessaria intersecazione di competenze e capacità afferenti a discipline molto diverse. La conoscenza di metodi e tecniche dell’informatica rappresenta il prerequisito per comprendere il funzionamento della società dell’informazione, anche nei suoi profili giuridici.

È una sfida che obbliga il giurista ad impegnarsi su due fronti: da una parte, resta aperta la questione di come le tecnologie informatiche possano contribuire a risolvere problemi pratici e teorici della scienza giuridica; dall’altra, si presenta il problema di rinnovare costantemente le discipline giuridiche classiche al cospetto dei mutamenti che la rivoluzione informatica sta producendo nella società.

L’informatica giuridica guarda in due direzioni distinte: verso i problemi giuridici dell’informatica (diritto dell’informatica) e verso l’uso dell’informatica nel diritto (informatica del diritto), ma è una disciplina unitaria il cui spirito è costituito dall’interazione tra diritto e informatica.

Nella prospettiva dell’informatica del diritto, lo studio dell’applicazione degli elaboratori elettronici al diritto, i principali contesti applicativi sono: informatica legislativa, informatica giudiziaria, amministrativa e informatica delle professioni giuridiche, che indicano le applicazioni informatiche che possono migliorare le attività giuridiche ad ogni livello, a partire dagli strumenti di redazione dei testi normativi in ambito parlamentare, fino ad arrivare al software di supporto alla stesura di un contratto.

Storicamente uno degli argomenti principali di questo approccio è rappresentato dalle banche dati giuridiche.

Nella prospettiva del diritto dell’informatica il campo d’indagine corrisponde alla ripartizione tra discipline giuridiche classiche. In particolare, si parla di diritto penale dell’informatica, diritto amministrativo dell’informatica, diritto costituzionale dell’informatica ecc., per indicare le norme che disciplinano istituti giuridici strettamente connessi allo sviluppo delle nuove tecnologie.

Cap. 2 Diritto dell’informatica

1. Il diritto positivo e le tecnologie informatiche

Dal momento che il diritto regola la vita e l’esistenza contemporanea è caratterizzata dall’impatto pervasivo delle tecnologie informatiche, esso è chiamato ad occuparsi di questi fenomeni, a disciplinare le tecnologie informatiche stesse.

L’odierna società tecnologica ha bisogno delle regole del diritto. Si pone la necessità di disciplinare comportamenti e attività, tutelare i diritti e sanare i conflitti scaturenti dall’esistenza digitale dell’uomo, parte integrante della vita reale.

Oggi quest’esigenza è ancor più forte al fine di non rendere tutto ciò che è tecnologicamente possibile giuridicamente legittimo. Le tecnologie sono dominate da codici, istruzioni e regole informatiche, capaci di condizionare il comportamento dell’uomo.

Le regole informatiche, nel determinare ciò che è tecnologicamente possibile, hanno la capacità di condizionare ogni altra forma di regolazione, anche quella giuridica. Però sono frutto dell’uomo che può intervenire sulle stesse attraverso il diritto e le regole giuridiche: conseguentemente, il normativamente lecito sarà un sottoinsieme del tecnologicamente possibile.

Occorre equilibrio: la tecnica non deve dominare sul diritto, ma neppure il diritto deve limitare le potenzialità della tecnologia. Dunque, si comprende che la società odierna, caratterizzata dalle tecnologie informatiche, necessita di una regolazione giuridica organica, semplice e idonea a svolgere la sua funzione.

Il diritto deve riuscire a disciplinare in modo equilibrato le tecnologie informatiche e il ciberspazio. Laddove perda questa capacità, smarrisce la sua forza e la sua funzione, lasciando al “il possibile tecnologicamente, il mercato o la prassi” a dettare le regole.

In gioco è la capacità del diritto di regolare con efficacia una società, che in conseguenza alla rivoluzione informatica, viene definita “società dell’informazione e della conoscenza”.

2. Società, informatica e diritto: la società dell’informazione

Con “società dell’informazione e della conoscenza” s’intende l’assetto delle società industriali avanzate, caratterizzato dal ruolo determinante assunto dalle nuove tecnologie e basato sulla centralità dell’informazione e della conoscenza come risorse essenziali per lo sviluppo economico-sociale e culturale.

Dopo la rivoluzione industriale generata dall’impiego di macchine, le tecnologie informatiche hanno determinato l’affermarsi della digital age e della società dell’informazione. La caratteristica predominante non è più la produzione di beni materiali, ma la generazione, l’utilizzo e la condivisione di byte, informazioni e conoscenze, beni immateriali divenuti fondamentali per la vita dell’uomo.

Fin dalla seconda metà degli anni ’60 l’informatica, e dagli anni ’80 la telematica, hanno innescato la rivoluzione digitale, esplosa grazie alla diffusione a partire dagli anni ’90 di pc, Internet e web. Ulteriore evoluzione si è avuta negli anni 2000 col passaggio al web 2.0.

In Europa il termine “società dell’informazione” compare fin dal 1993 nel Rapporto Delors: informazione = ricchezza ed elemento chiave dei processi economico-sociali per lo sviluppo dei mercati e la crescita europea.

Emerge come caratteristica determinante della contemporaneità la centralità dell’informazione, che diviene il principale bene economico, materia prima delle nuove tecnologie. Internet e il web consentono una crescita esponenziale delle informazioni disponibili e consentono di avvalersi di strumenti automatici, rapidi ed economici per acquisirle.

La crescita delle informazioni disponibili, la loro flessibilità e il facile e rapido accesso alle stesse comportano cambiamenti profondi nel modo di avere e creare la conoscenza: nella realtà digitale conoscere diventa semplice, veloce ed economico.

Dal momento che le nuove tecnologie operano sulle informazioni e sono parte determinante di ogni attività umana, l’informatizzazione determina un impatto pervasivo su ogni aspetto della vita. Le tecnologie superano gli ostacoli costituiti dalle barriere del tempo e dello spazio; infatti, è possibile compiere contemporaneamente funzioni diverse (multitasking): le comunicazioni e i rapporti diventano semplici e immediati.

Ciò determina la globalizzazione, nuova configurazione come società della rete (network society), in cui le interazioni si formano non più su base strettamente geografica, ma su nuove forme di radicamento fondate sugli interessi.

Tali caratteristiche, unite all’economicità e all’efficacia degli strumenti digitali, sono potenziate oggi dalla multicanalità e dalla possibilità di accesso alla rete tramite diversi device e sono amplificate dal web 2.0, dai social media, dalle applicazioni online e dal cloud computing, costellazione di strumenti di una rete dinamica, idonea a modificare il modo di intendere, utilizzare e condividere le informazioni.

Le attività giuridiche private e pubbliche si spostano dalla realtà fisica a quella digitale e le rappresentazioni informatiche acquisiscono valore e producono effetti giuridici. Le tecnologie diventano strumenti di uso quotidiano.

Il nuovo assetto digitale della società, oltre ai profili positivi, pone problematiche e criticità: si pongono nuovi r